Saisine des Sages : vers une dépénalisation du délit de solidarité ?

Alors que le climat politique des années 1930 était des plus délétère, notamment en raison du développement d’un nationalisme fasciste dans plusieurs pays d’Europe, l’image qu’avait la France de « pays d’immigration traditionnel » s’assombrissait et l’hexagone décidait de « durcir la législation sur la police des étrangers » (V., R. Ben Khalifa, La fabrique des clandestins en France, 1938-1940, Migrations Société, 2012/1, n^o 139, p. 12). À la veille de la Seconde Guerre mondiale, le gouvernement de la troisième République prenait un décret-loi en date du 2 mai 1938 relatif à la police des étrangers, et son article 4 venait pénaliser le fait, pour tout individu, par aide directe ou indirecte, de faciliter ou tenter de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger ». De l’instauration de ce cadre législatif émergeait une nouvelle catégorie socio-juridique en France, celle des « clandestins ».

En l’espèce, un individu était poursuivi pour avoir aidé à l’entrée, à la circulation ou au séjour irrégulier d’étrangers en France, et était condamné par les juridictions du fond. Il formait un pourvoi devant la Cour de cassation auquel était jointe une question prioritaire de constitutionnalité, le demandeur considérant qu’en prévoyant une exemption de responsabilité pénale à l’article 622-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) au titre du délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger en France, et non pour l’aide à l’entrée et à la circulation, le législateur portait atteinte au principe de fraternité, de nécessité des délits et des peines, et au principe d’égalité devant la justice (DDH, art. 8 et 6).

En effet, une directive du Conseil en date du 28 novembre 2002 (Dir. 2002/90/CE définissant l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers du 28 nov. 2002) venait distinguer deux natures dissemblables de cette infraction, et deux régimes juridiques distincts, selon qu’elle ait été commise à des fins lucratives ou non. L’article 1^er, 1, a), prévoyait alors que chaque État membre devait adopter des sanctions appropriées à l’encontre de quiconque aide une personne non ressortissante d’un État membre à pénétrer, ou à transiter par le territoire d’un tel État, en violation de sa législation relative à l’entrée ou au transit des étrangers. Le second point de la même disposition donnait quant à lui la possibilité aux États de ne pas appliquer de sanctions dans les cas où ce comportement s’inscrit dans une volonté d’apporter une aide humanitaire à la personne concernée.

Si le législateur disait vouloir parfaire la transposition de cette directive en modifiant l’infraction prévue à l’article 622-1 du CESEDA pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (V. Doc. Sénat, Texte n° 789, p. 3), cette ambition ne se retrouvait pas lors de l’adoption de la loi relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (Loi n° 2012-1560 du 31 déc. 2012). L’article 622-4 du CESEDA a bien instauré une immunité pénale dans trois hypothèses, mais celle-ci ne vise que l’aide au séjour, et non l’aide à l’entrée et à la circulation, quand bien même les actes réalisés ne seraient qu’humanitaires et dénués de toute contrepartie, directe ou indirecte, faisant dire avec exactitude à certains sénateurs que le délit de solidarité n’avait pas été totalement supprimé, et que l’immunité proposée n’allait « pas au bout de sa logique » (V. Doc. Sénat, Laurence Cohen, Débats du 8 nov. 2012).

L’occasion donnée au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la conformité des dispositions est inédite, celui-ci n’ayant jamais eu à les contrôler, qu’il s’agisse de l’ancienne version des textes ou de la nouvelle. D’abord, avant la réforme ayant introduite la procédure de contrôle de constitutionnalité a posteriori par la QPC (Loi n° 2008-724 du 23 juill. 2008), la doctrine qualifiait la non-saisine des sages de « neutralisation [qui] ne [relevait] pas de la simple imprévoyance […] mais de considérations exclusivement politiques » (D. 1995. 249., obs. B. Mercuzot ) alors que la constitutionnalité de ce délit était largement contestée (D. 1998. 148, obs. Reydellet ). Ensuite, toutes les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées quant à l’ancienne rédaction des textes étaient systématiquement filtrées par les magistrats du quai de l’Horloge, ces derniers ayant toujours considéré que le caractère sérieux des QPC faisait défaut (Crim. 18 févr. 2015, n^o 14-84.602 ; 21 août 2013, n^os 13-80.952 et 13-81.301). Enfin, la loi du 31 décembre 2012 précitée ne faisait l’objet d’aucun contrôle a priori par la rue de Montpensier.

Pourtant, la position du législateur lors de l’adoption de la loi de 2012 paraissait tranchée, celui-ci aspirant à empêcher qu’un individu soit mis en cause pour avoir apporté une aide humanitaire et désintéressée à une personne en situation irrégulière sur le territoire. L’objectif du texte était d’« exclure clairement du champ de cette infraction les actions humanitaires désintéressées des personnes physiques ou des associations, et à répondre – enfin ! – à une demande légitime de l’opinion publique, soutenue par beaucoup de parlementaires » (V. Doc. AN., Rapp. n^o 463, 28 nov. 2012). Il ressort de la lecture des débats parlementaires que ces derniers étaient animés d’une volonté de « supprimer de notre droit une disposition particulièrement choquante, qualifiée de "délit de solidarité", qui conduisait à poursuivre pénalement des personnes, physiques ou morales, qui avaient porté assistance à des étrangers en situation irrégulière » (V., J.-P. Michel, Rapporteur au Sénat, séance du 8 nov. 2012), le texte se devant d’apporter « un changement d’atmosphère » (ibid.).

De la même façon, la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance relevait que cette infraction « favorise l’intolérance et le racisme » (V., ECRI, Recommandation de politique générale n^o 16, 16 mars 2016, p. 21), et la Commission nationale consultative des droits de l’homme se disait « inquiète de la recrudescence de poursuites visant à empêcher l’expression de la solidarité envers les personnes migrantes » (CNCDH, Mettre fin au délit de solidarité, avis du 18 mai 2017, p. 4). Si l’on ne peut que constater l’insuccès de la loi du 31 décembre 2012 à faire obstacle au délit de solidarité (RSC 2018. 267, obs. C. Lazerges), la réponse quant au fait de savoir s’il est constitutionnel est attendue, d’autant que le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif sera examiné par le Sénat en séance publique les 18 et 19 juin prochain (V. Doc. AN., Texte n^o 714, Dalloz actualité, 14 mai 2018, obs. T. Coustet isset(node/190551) ? node/190551 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>190551).