Un BEFA impliquant des travaux requis par la personne publique contractante est un marché public de travaux

Le centre hospitalier Alpes-Isère, établissement public de santé mentale situé à Saint-Égrève dans le département de l’Isère, a conclu un bail en l’état futur d’achèvement (BEFA) le 31 août 2017 avec la société civile immobilière Victor Hugo 21. Ce bail, d’une durée de quinze ans et avec option d’achat au bout de douze ans, avait pour objet la location au centre hospitalier de deux immeubles existants après l’aménagement de l’un et d’un immeuble neuf à construire. Le centre hospitalier n’a néanmoins pas pris possession des immeubles, par crainte d’une mise en cause de sa responsabilité pénale en raison des conditions de conclusion du contrat litigieux, et a décidé de suspendre le paiement des loyers.

Le centre hospitalier a saisi le Tribunal administratif de Grenoble d’un recours en contestation de la validité du BEFA litigieux, dit « recours Béziers I » (CE 28 déc. 2009, Commune de Béziers, n° 304802, Dalloz actualité, 6 janv. 2010, obs. S. Brondel ; Lebon avec les concl. ; AJDA 2010. 4 ; ibid. 142 , chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; D. 2011. 472, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RDI 2010. 265, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 114, Pratique O. Didriche ; RFDA 2010. 506, concl. E. Glaser ; ibid. 519, note D. Pouyaud ; RTD com. 2010. 548, obs. G. Orsoni ; Rev. UE 2015. 370, étude G. Eckert ). Sa demande a été rejetée, et le tribunal administratif l’a condamné au paiement à la SCI Victor Hugo 21 de la somme de 553 499,78 €, sous déduction d’une provision de 493 277 € versée en application d’une ordonnance du juge des référés de la Cour administrative d’appel de Nancy. La SCI Victor Hugo 21 se pourvoit en cassation contre l’arrêt par lequel la Cour administrative d’appel de Marseille a annulé le jugement et le contrat litigieux.

BEFA et marché public de travaux

Les BEFA se sont développés sans texte, en référence au modèle de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) ; cette dernière est définie par l’article 1601-3 du code civil comme étant un « contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ». Le BEFA, quant à lui, permet la location d’un bien avant sa construction.

Dans la mesure où la maîtrise d’ouvrage est privée et non pas publique dans le cadre d’une VEFA, le Conseil d’État est venu...