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Dossier 

État d’urgence sanitaire et (droit du) travail

La France était déjà « en guerre », selon la formule du président de la République, ou, du moins, en résistance, contre l’épidémie du covid-19 (ou SARS-CoV-2). L’ensemble de son territoire est désormais déclaré en état d’urgence sanitaire, suite à l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 20201. Et ce, pour une durée de deux mois2.

Pour faire face à cette catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population, une stratégie « graduelle » a été privilégiée par Emmanuel Macron, en décidant d’un confinement qui, par étapes successives, s’est durci, sans devenir total3. Comme pour la grippe espagnole, responsable il y a un peu plus d’un siècle de 240 000 morts en France, l’activité économique s’est significativement ralentie4.

par Frédéric Géale 1 avril 2020

I – Des injonctions contradictoires ?

Si l’histoire des épidémies nous livre comme un singulier miroir de certains processus à l’œuvre aujourd’hui5, les capacités et moyens dont nous disposons, en matière de soins comme au plan technologique, apparaissent incommensurables avec ceux du temps jadis. Ne surgit pas moins, à l’instar justement de la « grande grippe », la question de l’activité6. Celle du monde du travail. Quelle traduction la stratégie du chef de l’État y trouve-t-elle ? Sans attendre, une politique du travail a été construite face à la crise que nous connaissons. De cette politique, quelles sont les orientations ? Procèdent-elles d’injonctions contradictoires ? (I) Ce serait méconnaître la vision ou, plus précisément, la doctrine qui les sous-tend et en même temps les dépasse (II).

 

À la suite des annonces du Premier ministre et du président de la République, intervenues les 14 et 16 mars, les entreprises ont immédiatement compris qu’il convenait de prendre les décisions qui s’imposaient pour protéger au mieux la santé de leurs salariés. Enjeu primordial, et, en soi, non négociable. A cette fin, deux voies ont semblé être privilégiées : d’un côté, le télétravail (ou travail à distance), afin de maintenir l’activité tout en respectant le confinement, d’un autre côté, et à défaut, l’activité partielle (ou, si l’on préfère, le « chômage partiel »7). Partant du constat selon lequel pas moins de 8 millions d’emplois – plus de 4 sur 10 – seraient concernés par le télétravail, le ministère du Travail a poussé les employeurs à privilégier cette solution quand elle s’avérait susceptible d’être mise en œuvre, en avançant que « le télétravail est la règle impérative pour tous les postes qui le permettent » ou qu’il est « impératif que tous les salariés qui peuvent télé-travailler recourent au télétravail jusqu’à nouvel ordre »8. Aux allures prescriptives, ce discours constituait une incitation pour les employeurs à exercer la prérogative qu’ils tiennent de l’article L. 1222-11 du code du travail, les autorisant par décision unilatérale à instaurer, « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie », le télétravail au titre d’un « aménagement de poste rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés », en l’absence même d’accord collectif ou de charte unilatérale sur le sujet9. Certes, les entreprises n’étaient pas toujours préparées à ce mode d’organisation, mais cette option présentait un mérite, celui de préserver à la fois la santé des salariés et l’activité.

 

Dans les entreprises ne pouvant, ne serait-ce que pour certains postes, recourir au télétravail, un autre message a été délivré : « Toutes les entreprises qui subissent une baisse partielle ou totale d’activité sont éligibles au chômage partiel ». Ce message s’accompagna dès le 16 mars de l’annonce d’une réforme – intervenue depuis10 – du dispositif de l’activité partielle, afin d’en simplifier la procédure mais encore de le rendre plus efficace et protecteur, pour faire face à la crise que nous connaissons. Dans la mesure où aucune interdiction de licencier (pour motif non inhérent à la personne du salarié) pendant cette période n’a été consacrée en France11, c’est ce dispositif de l’activité partielle qui a été mobilisé afin de limiter les ruptures de contrats de travail. Les demandes explosent désormais : 220 000 sociétés, employant 2,2 millions de salariés, avaient déposé un dossier, vendredi. Nul ne sait, à ce stade, combien seront acceptées12. L’on observera que le discours du ministère se révélait plus nuancé qu’il y paraît, puisque les entreprises visées étaient celles dont l’activité est « réduite du fait du coronavirus » (lien de causalité direct), « notamment » celles ayant fait l’objet de l’obligation de fermeture en application de l’arrêté du 15 mars 2020. Cette formulation signalait que, pour les entreprises ou structures non directement impactées par ce texte, l’éligibilité au dispositif de l’activité partielle n’aurait rien d’automatique.

En se refusant à instaurer un confinement total, Emmanuel Macron a entendu frayer un chemin, fut-il étroit, visant à maintenir, autant que possible, l’activité. Une telle approche pouvait, à tort ou à raison, être comprise comme traduisant le souci de prévenir ou limiter la crise économique qu’engendrera cette crise sanitaire, avec ses conséquences sur l’emploi. Cette orientation a été peut-être occultée par l’impératif absolu d’endiguer la propagation du virus, mais elle a, dès le départ, été mise en avant. Procédait de l’hypothèse de poursuite de certaines activités la stratégie du ministère du Travail consistant à réaffirmer la responsabilité des employeurs au titre de leur obligation de sécurité, en leur enjoignant de prendre les mesures de prévention qui s’imposent, d’adapter ces mesures aux circonstances présentes, de réévaluer les risques, en cernant bien les salariés exposés13, et finalement de faire le nécessaire « pour éviter ou, à défaut, limiter au plus bas le risque »14. L’objectif, en l’absence de recours au télétravail, était de définir les conditions préalables au maintien de l’activité, tout en ourlant, par défaut, les contours du « danger grave et imminent » de nature à justifier l’exercice du droit d’alerte du représentant du personnel au comité social et économique (CSE) et, plus encore, du droit de retrait du salarié15. Mais cette seconde injonction n’a pas tardé à devenir plus explicite, avec l’idée selon laquelle « [t]ous ceux qui le peuvent doivent aller travailler, surtout dans les secteurs essentiels »16. La ministre du Travail s’en fit l’écho lors de la discussion à l’Assemble Nationale sur le projet de loi d’urgence sanitaire : « S’agissant de l’activité économique, de manière générale, nous estimons qu’une certaine continuité est nécessaire et qu’il convient de laisser la liberté aux acteurs de poursuivre. Notre intention est véritablement que l’activité économique puisse durer le plus possible », affirma-t-elle17. Le message a été, dans une certaine mesure, entendu. C’est pour inciter et/ou récompenser la poursuite de leur activité par certains salariés qu’a été décidée, notamment dans la grande distribution et l’agroalimentaire, l’instauration de primes exceptionnelles. De telles injonctions se révèlent-elles contradictoires ? Ces primes constituent-elles une marchandisation de la santé des salariés ? À ces questions, il n’est pas de réponse générale : tout est affaire en ce domaine de circonstances, de contexte(s). L’approche du Gouvernement, elle, se veut globale : il s’agit à la fois d’éviter la propagation du coronavirus, et de tenir compte de ses conséquences sociales, économiques, financières. L’idée est de « concilier l’impératif absolu de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, et la nécessaire préservation de la continuité de notre activité économique et sociale, cruciale pour surmonter dans la durée la crise que nous traversons »18. Reste que ces directives ne font sens qu’à la lumière d’une doctrine sous-jacente consistant à traiter différemment les différents secteurs d’activité.

II – Quelle doctrine (des activités) ?

D’emblée a surgi une distinction entre les activités professionnelles dites « essentielles », dans le contexte de cette crise sanitaire, et les autres. Celle-ci sous-tendait déjà le décret du 16 mars 2020, qui autorisa, à titre dérogatoire, les déplacements19 indispensables à l’exercice d’activités professionnelles insusceptibles d’être accomplies dans le cadre du télétravail ou ne pouvant être différés. C’est elle aussi qui inspirait le discours du chef de l’Etat, le 25 mars, lorsqu’il s’adressa successivement à ceux qui sont, dans la lutte contre cette pandémie, en première, en deuxième et en troisième lignes. C’est elle encore qui a conduit à cibler les dérogations aux dispositions d’ordre public relatives notamment aux durées maximales quotidienne20 et hebdomadaire21 sur les seules « entreprises relevant de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret »22. Les personnels du secteur de la santé23 actuellement mobilisés exercent une activité professionnelle plus qu’essentielle : vitale. Chacun mesure toutefois que d’autres métiers se révèlent également indispensables, dans des domaines tels que l’aide à domicile, l’alimentation, l’énergie, l’eau, les transports, la sécurité, le nettoyage de la voirie… et cætera. De ces métiers, peut-on dresser une liste exhaustive ? Aussi nécessaire soit-elle24, la tâche paraît délicate. Où cette liste s’arrête-t-elle ? Subrepticement, l’on touche là à ce qui constitue, pensons-nous, l’un des éléments clefs de la doctrine mise en œuvre par les pouvoirs publics, à savoir ce que Muriel Pénicaud appelle l’« interdépendance des secteurs économiques »25. Cet argument est au cœur de la décision du 22 mars 2020 par laquelle le Conseil d’État, saisi dans le cadre d’un référé, a refusé d’enjoindre aux autorités compétentes un confinement total de la population par la mise en place de mesures consistant, en particulier, à « arrêter les activités professionnelles non vitales (alimentaire, eau et énergie, domaines régaliens) ». Les activités vitales, estime-t-il, sont en effet dépendantes du fonctionnement d’autres activités qui leur sont dès lors indispensables26. Que l’un des maillons du processus vienne à manquer ou à faire défaut (absence d’une pièce détachée, impossibilité de réparer le matériel, etc.), et c’est l’édifice qui est ébranlé, fragilisé. En témoigne, notamment, la situation – aujourd’hui résolue, semble-t-il – de ces routiers qui, suite à la fermeture des aires d’autoroute, ne parvenaient plus à se ravitailler, à se doucher, ni à se laver les mains. Outre cette interdépendance, il faut ajouter que des activités peuvent se révéler ou, parfois, être devenues « essentielles » en considération de circonstances propres à cette crise. L’on songe, entre autres, à ces entreprises qui produisent des respirateurs ou de celles qui, à la faveur d’une reconversion de leur activité, se sont attelées à fabriquer ces masques dont le défaut apparaît si criant. À quel moment s’éloigne-t-on toutefois de cette doctrine pour céder à une forme de primat de l’activité économique, en tant que telle, au détriment de la santé des salariés ? Voilà le point sensible. D’où l’incompréhension de ces salariés qui ont pu se sentir menacés, faute de bénéficier à leurs yeux de protections adaptées, et qui se sont vu refuser de la part notamment de leurs directions tant le télétravail que le « chômage partiel ». La difficulté tient à l’impérieuse – mais délicate – exigence de permettre la poursuite de l’activité, ne serait-ce qu’en mode ralenti ou dégradé, là où elle s’avère nécessaire, sans mettre en danger les travailleurs.

Inévitablement, cette conciliation, au regard de la doctrine retenue par les pouvoirs publics, ne peut être envisagée abstraitement. Elle ne peut s’élaborer dans une perspective pragmatique que par les acteurs concernés. Car eux seuls sont en mesure d’apprécier si, et le cas échéant à quelles conditions, l’activité professionnelle peut se poursuivre dans le respect exigeant des mesures de protection qui s’imposent. Le concours des représentants tant des employeurs que des salariés, dans les différents secteurs professionnels, apparaît incontournable pour définir les protocoles qu’il convient de mettre en place – parce que leur conception comme leur élaboration requièrent une connaissance concrète de l’exercice des métiers, et, partant, une capacité d’expertise basée sur l’expérience. Les interrogations suscitées par le maintien ou non de l’activité des entreprises du BTP l’ont montré, s’agissant d’un secteur où la distanciation sociale et le respect des gestes-barrières ne sont pas évidents. Cet épisode a débouché sur une sorte de « position commune », assurant que les pratiques allaient être repensées, ajustées, sécurisées au mieux27. C’est dans cet esprit qu’ont été associés les acteurs du travail, entourés d’experts, en vue d’élaborer des guides sectoriels de bonnes pratiques en matière de continuité de l’activité et de prévention adaptées à ce contexte de crise sanitaire28. La même démarche est adoptée aux fins de rédaction des décrets ayant pour objet de décliner, pour chaque secteur d’activité concerné, les dérogations instaurées par l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de repos29, histoire de tenir compte de la « nature des activités à réaliser »30. Conjuguée au souci affiché par le président de la République de s’appuyer sur les représentants des salariés et des employeurs dans la lutte engagée contre la pandémie et ses conséquences, cette démarche tend à reconnaître les vertus d’un dialogue social en temps de crise. Cette coopération se révèle non moins indispensable dans les entreprises pour trouver des solutions appropriées, en particulier lorsque les salariés doivent continuer à se rendre sur leur lieu de travail. Que la décision de l’employeur, pendant la période de crise, de modifier mais encore d’imposer31 les dates de prise des congés payés acquis32, dans la limite de six journées, soit subordonnée à l’habilitation d’un accord d’entreprise ou, à défaut, de branche33 n’apparaît pas incongru – même si un acte doit être négocié en visioconférence et être conclu de façon dématérialisée. Si l’employeur se voit reconnaître, dans le contexte actuel, le droit de moduler unilatéralement les jours de RTT et de repos34, les directions d’entreprise ont tout à gagner à associer les salariés ou leurs représentants – même si le dialogue reste informel. Que les élus du personnel, en présence de circonstances exceptionnelles, ne soient plus consultés préalablement à la demande d’activité partielle35 constitue un allègement de la procédure, mais celui-ci ne saurait justifier des passages en force, à plus forte raison si le recours à ce dispositif se révèle frauduleux (par exemple lorsque les salariés, durant le temps de l’activité partielle, se voient fournir du travail devant, le cas échéant, être accompli à distance). C’est d’un intérêt collectif – qui englobe celui de l’entreprise, sans cependant s’y limiter – qu’il s’agit. Or, qui dit intérêt collectif dit intelligence collective.

La doctrine (de l’activité) que nous avons cherché à saisir dans ses principes repose toute entière sur une considération implicite qui en constitue le fondement. N’est-il pas remarquable, en effet, que cette lutte contre l’épidémie et ses conséquences s’ordonne, dans une large mesure, qui plus est par réalisme, autour des activités professionnelles ? Il y a là un message aussi profond que la crise que nous traversons. De lui émane l’affirmation, sinon de la supériorité du travail, du moins de son caractère essentiel. Gardons-nous, pour l’heure, de lui prêter la signification d’un effondrement qui appellerait un « remontage du futur »36. Le constat apparaît, à dire vrai, plus prosaïque : c’est au travail que nous devrons notre survie.

 

 

1. Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19.
2. Art. 4, loi préc.
3. Comme en Chine ou en Inde.
4. Dans son Point de conjecture du 26 mars 2020, l’INSEE estime la perte d’activité économique à 35 % par rapport à une situation « normale », avec des différences très importantes selon les branches d’activité.
5. V. not., J. Delumeau, La peur en Occident. XIVe -XVIIIe siècles, Fayard, 1978.
6. C’est une (authentique) économie de guerre qu’il s’agissait, malgré tout, de faire tourner (au ralenti). À ce sujet, F. Vinet, La grande grippe. 1918. La pire épidémie du siècle, Vendémaire, 2018.
7. Cette dénomination a disparu du code du travail depuis la loi du 14 juin 2013, qui lui a substitué celle d’activité partielle, avec l’ambition de l’inscrire dans une optique d’action, plutôt que d’indemnisation.
8. Ministère du travail, Coronavirus – Covid-19 et monde du travail, Communiqué de presse, 16 mars 2020.
9. Les salariés, eux, ne disposent pas du droit d’imposer à leur employeur une organisation en télétravail, exception faite de l’hypothèse, visée au III de l’art. L. 1222-9, où ils occupent des postes éligibles à ce mode d’organisation dans des conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte élaborée par l’employeur.
10. Décr. n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle ; Ord. n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle. Sur la reconfiguration de ce régime, v. notre chronique à paraître dans le prochain numéro de la Revue de droit du travail.
11. La parole étatique se veut néanmoins (très) dissuasive : « Pendant la période actuelle, c’est zéro licenciement », aurait ainsi déclaré Muriel Pénicaud (Les Echos, 17 mars 2020, p. 5). Le ministère du Travail a par ailleurs formulé une mise en garde, à travers une note datée du 20 mars, à l’adresse des entreprises qui envisageraient de procéder à des grands licenciements collectifs, en signifiant qu’elles risqueraient un refus de validation ou d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi.
12. Le cas échéant tacitement, en cas de silence de l’administration au terme du délai de deux jours dont, durant le temps de la crise, celle-ci dispose pour se prononcer (art. 2, III, Décr. préc.).
13. C’est-à-dire les personnes fragiles ou à risque de développer une forme grave d’infection à SARS-CoV-2, en les plaçant en télétravail ou en arrêt de travail.
14. Ministère du travail, Coronavirus-Covid-19 - Quelles mesures l’employeur doit-il prendre pour protéger la santé de ses salariés face au virus ?, plaquette mise en ligne, 23 mars 2020.
15. Pour peu que celui-ci ait un « motif raisonnable » de penser qu’il y est exposé (C. trav., art. L. 4131-1).
16. Les Echos, 19 mars 2020, p. 2, attribuant ce message au ministre de l’Économie, Bruno Le Maire.
17. AN, Compte-rendu intégral, deuxième séance du samedi 21 mars 2020 (après l’art. 7 B).
18. Selon les termes du communiqué de presse publié par le ministère du Travail le 27 mars 2020, sous l’intitulé « Précisions sur l’ordonnance portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée de travail et de jours de repos » (souligné par nous).
19. Entre le domicile et le lieu d’exercice de l’activité professionnelle.
20. 12 heures, au lieu de 10.
21. 60 heures, au lieu de 48, sur une même semaine, et 48 heures, au lieu de 44, sur une période de douze semaines consécutives.
22. Ord. n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos, art. 6, al. 1.
23. Quel que soit leur statut, bien sûr.
24. Ne serait-ce que pour prioriser la distribution des masques.
25. M. Pénicaud, préc.
26. CE, ordonn., 22 mars 2020, n° 439674, Syndicat jeunes médecins.
27. V. le communiqué de presse daté du 21 mars 2020, mis en ligne sur le site du ministère du Travail.
28. Les premières « fiches conseils » concernent le chauffeur livreur, le travail en boulangerie et le travail en caisse.
29. Ord. n° 2020-323 du 25 mars 2020.
30. V. le communiqué de presse, préc., du 27 mars 2020.
31. C’est dans cette seconde hypothèse que la dérogation se fait la plus sensible par rapport aux règles émanant des art. L. 3141-15 et L. 3141-16 c. trav. Dans les deux cas, l’employeur est tenu de respecter un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc.
32. Y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris.
33. Ord. n° 2020-323 du 25 mars 2020, art. 1er.
34. Sous réserve que « l’intérêt de l’entreprise le justifie » (Ord. n° 2020-323 du 25 mars 2020, art. 2.).
35. C. trav., art. R. 5122-2, al. 6, mod.
36. Y. Citton et J. Rasmi, Générations collapsonautes. Naviguer par temps d’effondrements, Seuil, coll. « La couleur des idées», Seuil, 2020, p. 225 s.

Commentaires

Super article

le risque d’augmentation des accidents du travail est particulièrement élevé pour les dispositions assouplissant le travail de nuit : "prévention des risques du travail posté en équipes et de nuit" : http://officiel-prevention.com/sante-hygiene-medecine-du-travail-sst/ser...

très belle analyse de la situation
si cela pouvait changer la vision de Macron sur les partenaires sociaux...

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