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Publicités par mots-clefs : un annonceur peut utiliser la marque d’un tiers à certaines conditions

Déclencher l’affichage d’un lien promotionnel vers un site sur lequel sont proposés à la vente des produits et des services identiques à ceux pour lesquels une marque est saisie sur un moteur par un internaute à des fins de recherche, constitue un usage de cette marque par l’annonceur. Un tel usage, en l’absence de toute référence explicite ou implicite à la marque, ne porte pas atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de ces produits et services.

par C. Manarale 23 février 2011

Sept ans pour rien ? On ne peut s’empêcher de se poser la question en découvrant cet arrêt. En 2003 la société Google fut, pour la première fois, sanctionnée pour le fonctionnement de son système publicitaire AdWords (TGI Nanterre, 13 oct. 2003, D. 2003. AJ 2885, obs. C. Manara ; PIBD 2003, n° 776, III, 604 ; Propr. intell. 2004, n° 12, p. 811, obs. Logeais ; RLDA 2003/12, n° 4219, obs. Costes ; Juriscom, 28 oct. 2003, obs. C. Manara). Ce système, et la jurisprudence, ont évolué par la suite : dans les affaires postérieures, les juges ont pareillement condamné la régie publicitaire pour contrefaçon ou ont jugé qu’il y avait concurrence déloyale, parfois ont exonéré la défenderesse de toute responsabilité, cependant qu’ils sanctionnaient aussi, ou non, les annonceurs ayant choisi de déclencher des publicités associées à des requêtes comportant les marques de tiers (pour une synthèse de la jurisprudence des premières années : J. Canlorbe, L’usage de la marque d’autrui, coll. « IRPI », Litec, 2007, n° 129 à 131, et les références citées)… Cette hétérogénéité des fondements et des solutions était révélatrice de l’embarras des juges à appréhender ce phénomène d’usage électronique de signes distinctifs, au point qu’était impatiemment attendue l’intervention de la Cour de justice de l’Union européenne. Celle-ci indiqua que les juges du fond doivent, pour apprécier l’atteinte à la marque, analyser si la publicité ne permet pas, ou permet seulement...

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