Larzul 2 fait des émules : après la participation irrégulière d’un non-associé, voici la convocation irrégulière des associés d’une assemblée de SARL !

1- C’est la troisième fois, en à peine plus d’un an, que la Cour de cassation conditionne le prononcé d’une nullité de décision sociale au critère de l’influence de l’irrégularité sur le résultat du processus de décision. Critère forgé par la chambre commerciale d’abord avec l’arrêt Larzul 2 (Com. 15 mars 2023, n° 21-18.324 FS-B, Dalloz actualité, 28 mars 2023, obs. J. Delvallée ; D. 2023. 671 , note A. Couret ; ibid. 1922, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2023. 377, note L. Godon ; RTD com. 2023. 381, obs. A. Lecourt ; ibid. 391, obs. J. Moury ; JCP E 2023. 1093, note B. Dondero ; JCP 2023. 658, note A. Reygrobellet ; Dr. sociétés 2023. Comm. n° 72, note J.-F. Hamelin ; BJS mai 2023. 13, note H. Le Nabasque ; RDC 2023, n° 3, p. 48, obs. M. Caffin-Moi), puis repris quelques mois plus tard (Com. 11 oct. 2023, n° 21-24.646 FS-B, Dalloz actualité, 10 nov. 2023, obs. J. Delvallée ; D. 2023. 2024 , note B. Dondero ; RTD com. 2023. 892, obs. A. Lecourt ; BRDA 2023, n° 21, p. 26 ; JCP E 2024. 1143, n° 5, obs. M. Buchberger ; Dr. sociétés 2023, n° 140, note J.-F. Hamelin ; RJDA 2024, n° 37 ; Gaz. Pal. 27 févr. 2024, p. 48, obs. D. Gallois-Cochet ; LPA 29 févr. 2024, note S. Farges).

2- Indiquons tout de suite cependant, que ce n’est pas uniquement pour cette raison que la solution rendue le 29 mai 2024 est de principe. Statuant à propos de la convocation irrégulière d’une assemblée générale de SARL, la chambre commerciale de la Cour de cassation pose en effet deux conditions cumulatives au prononcé de la nullité (v. aussi, B. Dondero, Assemblées d’associés : la nullité facultative encadrée par un test !, Lexbase Affaires, 20 juin 2024, n° 799). Concrètement, avant même d’avoir à apprécier l’incidence d’une convocation irrégulière sur le résultat du processus de décision (premier apport de l’arrêt), la Cour de cassation invite les juges saisis d’une action en nullité à rechercher si l’associé irrégulièrement convoqué a été ou non privé de son droit de prendre part aux débats (second apport de l’arrêt). Et ce n’est que si cette première condition est satisfaite que la nullité est encourue, sous réserve de l’influence que cette absence de participation a pu avoir sur le résultat du processus de décision.

3- À l’origine de cet arrêt de principe, destiné à publication au Bulletin, un conflit ouvert depuis 2015 entre deux blocs d’associés d’une SARL Brigade électronique, chacun, on l’apprend à la lecture de l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Angers (Angers, 25 mai 2021, n° 17/02421), ayant désigné un cogérant.
M. P., désigné par le bloc majoritaire incarné par une société de droit anglais (63 % du capital social et des droits de vote), M. E. désigné par le bloc minoritaire composé d’une SA, d’une SARL et de M. E. (47 % du capital social). Au cours d’une assemblée générale annuelle réunie le 14 octobre 2015, M. P. a été révoqué de ses fonctions de cogérant et une décision de distribution de dividendes a été adoptée. Soutenant qu’elle n’avait pas été régulièrement convoquée, motif pris de la violation de la règle en vertu de laquelle les associés sont convoqués quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée, par lettre recommandée (C. com., art. R. 223-20 pris en application de l’art. L. 223-27), la société de droit anglais a sollicité l’annulation des délibérations et mis en cause la responsabilité de M. E. Pour l’essentiel, la société anglaise, qui rappelait que les décisions ordinaires devaient être prises, conformément aux statuts, à la majorité de 68 % des voix, reprochait la tardivité de sa convocation, pour n’avoir été touchée à son siège social par le recommandé que six jours avant la tenue de l’assemblée.

4- En appel, les conseillers angevins font droit à la demande d’annulation. Selon ces derniers, la seule constatation de la convocation irrégulière de l’associée de SARL ne pouvait que les conduire à prononcer la nullité des décisions prises dans ces conditions, par application de l’article L. 223-27 du code de commerce.

5- L’arrêt est censuré pour manque de base légale. Dans une formule soignée, la Cour de cassation juge qu’il résulte de l’article L. 223-27 du code de commerce « que le défaut de convocation régulière de l’associé d’une SARL à l’assemblée générale de cette société n’entraîne la nullité des délibérations de cette assemblée que si cette irrégularité a privé l’associé de son droit d’y prendre part et qu’elle était de nature à influer sur le résultat du processus de décision ». En substance, il appartenait à la cour d’appel, saisie d’une nullité facultative sur le fondement de l’article L. 223-27, dernier alinéa, de rechercher, d’une part si la convocation tardive avait empêché l’associée majoritaire de prendre part aux débats, d’autre part, si cette impossibilité de participer à l’assemblée de manière effective avait été de nature à influer sur le résultat du processus de décision. C’est par cette seconde condition qu’il convient de démarrer l’analyse.

L’irrégularité de la convocation doit être de nature à influer sur le résultat du processus de décision

6- Vraisemblablement, il va falloir s’acclimater à la formule, qui revient comme une petite musique dans la jurisprudence de la Haute Cour, selon laquelle la nullité des décisions sociales ne peut être prononcée qu’à la condition que l’irrégularité dont se prévaut celui qui agit, ait été de nature à influer sur le résultat du processus de décision. Dégagé de façon remarquée avec l’arrêt Larzul 2 à propos des décisions collectives de SAS prises en violation de clauses statutaires introduites sur le fondement de l’article L. 227-9, donc au cas particulier d’une nullité facultative (Com. 15 mars 2023, préc.), ce critère a été étendu, dès le 11 octobre 2023, et c’est important, à une hypothèse de nullité de droit de création purement prétorienne, sur le fondement de l’article 1844, alinéa 1^er du code civil : la participation irrégulière d’un non associé aux délibérations, consécutivement à la nullité de la cession de ses parts l’ayant rétroactivement privé de sa qualité d’associé (Com. 11 oct. 2023, préc.). Il est en effet important d’insister sur l’application de ce critère de l’influence sur le résultat du processus de décision aux hypothèses de nullités facultatives comme de droit, car il s’en infère que, dans la logique suivie par la Cour de cassation, ce critère ne se résume ni ne se confond avec l’appréciation du grief à laquelle les tribunaux en matière de nullité facultative doivent se livrer (v. infra).

7- Rappelons en outre que l’arrêt du 11 octobre 2023 marquait deux ruptures avec la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Une première, directe, avec un arrêt du 8 juillet 2015, ayant jugé que doivent être annulées les décisions collectives auxquelles ont participé des non-associés, sans exiger, comme le fait désormais la chambre commerciale, que cette participation ait exercé une influence sur la décision adoptée (Civ. 3^e, 8 juill. 2015, n° 13-27.248 P, D. 2015. 1537 ; Rev. sociétés 2016. 175, note L. Godon ; RTD com. 2015. 533, obs. A. Constantin ; ibid. 2016. 145, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; BJS 2015. 585, note J.-P. Garçon ; Gaz. Pal. 29 sept. 2015, n° 272, obs. B. Dondero ; Dr. sociétés 2015, n° 11, comm. 189, note R. Mortier). Une seconde rupture, plus subtile, avec l’arrêt Angeli du 21 octobre 1998 (Civ. 3^e, 21 oct. 1998, n° 96-16.537 P, D. 2000. 232 , obs. J.-C. Hallouin ; RDI 1999. 110, obs. J.-C. Groslière ; RTD com. 1999. 116, obs. C. Champaud et D. Danet ; Defrénois 1999. 618, note J. Honorat ; JCP E 1999, n° 2, p. 85, note Y. Guyon). À rebours de la troisième chambre civile, la chambre commerciale a effectivement choisi de placer le débat de la validité des décisions prises en présence d’un non associé, consécutivement à la nullité d’une cession de parts, non pas sur le terrain de la convocation irrégulière du cédant rétabli dans la plénitude de ses droits d’associé, mais sur celui de la participation irrégulière aux décisions collectives d’un non...