Mesure in futurum : intérêt à agir en rétractation du défendeur potentiel à l’action

La formule est connue : « en matière de requête, on décide d’abord, on discute ensuite » (J. Normard, obs. ss. Civ. 2^e, 5 juin 1985, RTD civ. 1986. 405). Lorsqu’une mesure d’instruction in futurum est ordonnée par le juge des requêtes sur le fondement de l’article 145 du code de procédure se pose immanquablement la question de savoir de quelle façon s’opère la contestation de la décision. En application de l’article 17 du code de procédure civile, qui prévoit que, lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief, l’ordonnance sur requête peut faire l’objet d’un recours prévu par l’article 496 du même code. Celui-ci dispose que, « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance » recours consistera en un retour de l’affaire « devant le juge qui avait préalablement statué sur requête » (M. Foulon et Y. Strickler, Le référé rétractation, D. 2010. Chron. 456 ) afin que ce dernier procède à un nouvel examen. Il s’agira de « provoquer, en aval, un débat contradictoire qui a été évincé, en amont » (RTD civ. 1984. 367, obs. R. Perrot).

Aussi, parce que la procédure sur requête déroge à l’un des principes essentiels de tout procès, le droit à la contradiction, le recours contre la décision rendue est conçu de façon relativement souple. Par exemple, le demandeur n’est soumis à aucun délai pour saisir le juge qui a rendu l’ordonnance critiquée (Civ. 2^e, 17 févr. 2011, n° 10-16.737, Dalloz jurisprudence). Surtout, le référé-rétractation n’est subordonné qu’à l’existence d’un intérêt, de sorte qu’il suffit à celui qui saisit le juge d’une demande de rétractation de démontrer que l’ordonnance lui fait grief pour accéder à son prétoire.

C’est sur cette dernière condition que se prononce cet important arrêt du 1^er septembre 2016 rendu par la deuxième chambre civile et très largement diffusé.

Il s’agissait en l’occurrence d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme qu’une société imputait à d’autres sociétés ainsi qu’à d’anciens salariés. Sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, elle a obtenu, sur requête, la désignation d’un huissier de justice pour rechercher dans les locaux de l’une des sociétés tout document de nature à établir l’existence de relations contractuelles avec certains clients. Cette dernière a interjeté appel de la décision ayant rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête. La cour d’appel a infirmé cette décision mais la Cour de cassation censura partiellement l’arrêt. Devant la cour d’appel de renvoi, la société ayant fait l’objet de la mesure ainsi que les anciens salariés sont intervenus à l’instance. 

Ces interventions volontaires furent jugées irrecevables au motif que les intervenants n’auraient pas été recevables à agir en rétractation devant le premier juge. La cour d’appel avait estimé, d’une part, que la mesure ordonnée ne prévoyait pas d’investigations susceptibles de se dérouler au siège social ou dans les...