Retard de carrière en raison des absences pour maladie : discrimination en raison de l’état de santé

L’état de santé figure parmi les motifs discriminatoires visés à l’article L. 1132-1 du code du travail. Toute mesure de l’employeur prise en considération de l’état de santé du salarié alors est sanctionnée par la nullité. Le licenciement, comme la rupture de la période d’essai (Soc. 16 févr. 2005, Sem. soc. Lamy 2005, n° 1205, p. 10), fondés sur les absences du salarié en arrêt maladie sont nuls et ouvrent droit à réintégration pour le salarié. C’est essentiellement à l’occasion du contentieux sur la rupture du contrat de travail que la Cour de cassation fait application de ce principe d’interdiction des discriminations fondées sur l’état de santé. Pour autant, l’interdiction des discriminations, directe ou indirecte, en raison de l’état de santé couvre toute la relation de travail. Ainsi, un employeur ne peut prendre en considération l’état de santé d’un salarié pour refuser ou retarder l’accès à un stage ou à une promotion. Dès lors, un accord collectif ou une décision unilatérale de l’employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d’année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation comme mode de décompte des jours d’absence pour maladie pendant la période de haute activité. Une telle modalité constitue, en effet, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l’état de santé du salarié (Soc. 9 janv. 2007, D. 2007. AJ 375, obs. Fabre  ; RDT 2007. 245, obs. Miné  ; ibid. 182,...