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Favoritisme : absence d’imprévisibilité de l’application à l’ordonnance du 6 juin 2005

La méconnaissance des dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics entre dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal, une telle interprétation étant raisonnablement prévisible à la date des faits.

par Sébastien Fucinile 23 avril 2020

Par un arrêt du 4 mars 2020, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi contre l’arrêt condamnant un ancien membre de la direction de France Télévisions pour recel de favoritisme en raison de la passation de contrats de prestation avec la société qu’il dirigeait. La particularité était ici que les dispositions méconnues et qui ont fondé la condamnation pour favoritisme ne résultent pas du code des marchés publics mais de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Le demandeur au pourvoi critiquait l’application du délit de favoritisme à la méconnaissance de cette ordonnance et critiquait notamment le manque de prévisibilité d’une telle solution lorsque les contrats ont été conclu en 2008. La chambre criminelle a rejeté un tel argument, en affirmant que « la méconnaissance des dispositions de l’ordonnance [du 6 juin 2005] et notamment de son article 6, qui imposent à celles-ci le respect des principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, entre dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal ». Après avoir affirmé cela, la chambre criminelle a ensuite rejeté les moyens relatifs aux éléments constitutifs du favoritisme, estimant celui-ci caractérisé.

Sur le premier point, la chambre criminelle s’était déjà prononcée dans le cadre de cette affaire. En effet, à l’occasion d’un pourvoi contre un arrêt rejetant des requêtes en nullité, elle avait précisé que l’article 432-14 du code pénal s’appliquait « à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics (Crim. 17 févr. 2016, n° 15-85.363). C’était la première fois que la Cour de cassation l’affirmait. La difficulté vient du fait que l’article 432-14, qui punit le fait de procureur un avantage injustifié à autrui « par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics » ne précise pas les dispositions dont la méconnaissance est sanctionnée. Cela pose des difficultés certaines de clarté et de précision de la loi pénale, l’article 432-14 du code pénal ne visant pas précisément les règles dont la méconnaissance est sanctionnée. Cependant, la doctrine estimait majoritairement que l’article 432-14 s’appliquait aussi bien à la méconnaissance des dispositions du code des marchés publics qu’aux textes spéciaux régissant certaines formes de marchés publics, comme l’ordonnance du 6 juin 2005 qui a transposé plusieurs directives européennes (v. not. A. Ruellan, Le délit de favoritisme est-il applicable aux marchés des entités soumises à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ?, AJDA 2008. 1139 ). Si la chambre criminelle avait déjà précisé cela, au stade de l’information judiciaire, le demandeur au pourvoi estimait que cette solution était contraire au principe de prévisibilité de la loi pénale. La cour d’appel avait rejeté cet argument en précisant que cette interprétation se conformait à celle résultant du rapport annuel 2008 de la Cour de cassation, qui préconisait cette solution. Les juges du fond ont en outre relevé que le manuel interne de mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence applicable à France Télévisions prévoyait le recours aux règles de la commande publique s’agissant des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 et que le délit de favoritisme pouvait en sanctionner les manquements. La chambre criminelle a approuvé cette argumentation. En effet, si l’on peut critiquer le manque de clarté et de précision de l’article 432-14 du code pénal, son application aux marchés régis par l’ordonnance du 6 juin 2005 ne faisait que peu de doutes.

La chambre criminelle a ensuite approuvé la caractérisation du délit de recel de favoritisme à l’égard de celui qui a bénéficié des différents contrats de prestation. La principale difficulté était de savoir si les contrats de prestation en question étaient soumis à une procédure spécifique. Le décret n° 2005-1742 du 31 décembre 2005 prévoit une procédure spécifique de mise en concurrence pour les marchés de services de 210 000 € hors taxe, dès lors qu’ils relèvent d’une des catégories mentionnées à l’article 8 de ce décret. La question pouvait se poser de savoir si les contrats conclus entraient dans les catégories mentionnées dans ces articles. Cependant, la Cour de cassation a balayé cet argument en rappelant une jurisprudence qu’elle a dégagée sur le fondement du code des marchés publics. D’une part, la chambre criminelle a rappelé avoir affirmé qu’« une collectivité locale qui a décidé, bien qu’elle n’y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d’appel d’offres doit se conformer aux règles imposées par cette dernière » (Crim. 15 mai 2008, n° 07-88.369, Dalloz actuallité, 25 juin 2008, obs. A. Darsonville ; AJDA 2008. 1175 ; D. 2009. 123, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé et S. Mirabail ; AJ pénal 2008. 377 ; RTD com. 2009. 219, obs. B. Bouloc ). Elle a d’autre par rappelé avoir décidé que la méconnaissance de l’article 1er du code des marchés publics, énonçant les principes fondamentaux gouvernant la commande publique, entre dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal (Crim. 14 févr. 2007, n° 06-81.924, AJDA 2007. 853 , note J.-D. Dreyfus ; AJ pénal 2007. 183 ; 20 mars 2019, n° 17-81.975, Dalloz actualité, 12 avr. 2019, obs. C. Fonteix ; D. 2019. 589 ; AJ pénal 2019. 386, obs. M.-C. Sordino ). Elle a alors affirmé que cette jurisprudence s’applique à la méconnaissance de l’article 6 de l’ordonnance du 6 juin 2005, qui affirme, à l’image de l’article 1er du code des marchés publics, que « les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Ainsi, même si la procédure particulière de l’article 7 du décret du 31 décembre 2005 est inapplicable, les exigences de publicité et de mise en concurrence n’en sont pas moins applicables. De la sorte, le délit de favoritisme est caractérisé, ce qui permet de retenir à l’égard du demandeur au pourvoi le recel de favoritisme.

 

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