Fermeture hebdomadaire des commerces de détail alimentaire

En principe, le repos hebdomadaire doit être pris le dimanche (C. trav., art. L. 3132-3). L’accord des salariés ne saurait constituer une dérogation admissible. En revanche, les exceptions à la règle du repos dominical sont nombreuses (v. not., M. Véricel, Les dispositions de la loi Macron sur le travail le dimanche et le travail de nuit, RDT 2015. 504 ). Il est notamment prévu, pour les établissements dont l’activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail, une dérogation de droit au repos dominical le dimanche matin jusqu’à 13 heures (C. trav., art. L. 3132-13 et R. 3132-8). En outre, le préfet peut par arrêté préfectoral ordonner la fermeture, un jour par semaine, d’une catégorie d’établissements commerciaux (C. trav., art. L. 3132-29 ; Circ. DRT n° 19/92, 7 oct. 1992, BO Min. Trav. n° 92/23). Le Conseil constitutionnel a prononcé la conformité de l’article L. 3132-29 du code du travail à la Constitution (Cons. const. 21 janv. 2011, n° 2010-89 QPC, RDT 2011. 383, obs. M. Véricel ; Constitutions 2011. 241, obs. C. Radé ). De nombreux arguments ont été soulevés afin de rendre illicite cette interdiction. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a été sollicitée pour vérifier la compatibilité de l’article 28 du Traité instituant la Communauté européenne avec une législation nationale ordonnant la fermeture des commerces le dimanche. Si la CJUE admet que la règle du repos dominical peut avoir des conséquences négatives sur les importations en provenance des États membres de la Communauté économique européenne, cette réglementation n’apparaît pas excessive au regard du but poursuivi. L’objet de ces restrictions est d’éviter une concurrence déloyale entre employeurs d’une même profession (CJCE 23 nov. 1989, aff. C-145/88, Torfaen Borough Council c. B & Q PLC, Dr. soc. 1990. 472, chron. J. Boulouis ; 28 févr. 1991, aff. C-312/89, Union départementale des syndicats CGT de l’Aisne c. Sidef Conforama, AJDA 1992. 253, chron. J.-D. Combrexelle, E. Honorat et C. Soulard ; D. 1991. 343, note J.-G. Huglo ; Crim. 31 mars 1992, n° 90-87.686, Bull. crim., n° 133). L’article 81 du Traité instituant la Communauté européenne a également servi de fondement à l’argumentation qui se dresse contre l’interdiction d’ouverture le dimanche. Cette disposition prévoit en substance que « sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun […] ». La Cour de cassation écarte cette argumentation au motif pris que l’interdiction faite à la société d’ouvrir le dimanche ne relevait pas d’un accord mais d’un acte administratif rendant inopérant l’article 81 (Soc. 11 oct. 1994, n° 89-21.395, Bull. civ. V, n° 268).

Dans l’arrêt ici rapporté, un commerce de détail alimentaire a été poursuivi pour ne pas avoir respecté l’obligation de fermeture hebdomadaire imposée par l’arrêté préfectoral n° 90-642 du 15 novembre 1990 prescrivant que les établissements ou parties d’établissement, vendant au détail de l’alimentation générale, de l’épicerie, de la crémerie, des fromages, des fruits et légumes ou des liquides à emporter, seront totalement fermés au public une journée entière par semaine, soit le dimanche, soit le lundi. Le commerce poursuivi soutenait devant les juges de première instance et la cour d’appel que l’accord entre les partenaires sociaux, visé par l’article L. 3132-29 du code du travail, sur la base duquel a été pris l’arrêté préfectoral, doit correspondre à la volonté de la majorité indiscutable de ceux qui, dans le département, exercent la profession intéressée à titre principal ou accessoire et dont l’établissement est susceptible d’être fermé.

La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif pris qu’exercent une même profession au sens de l’article L. 3132-29 du code du travail les établissements dans lesquels s’effectue, à titre principal ou accessoire, la vente au détail de produits alimentaires. Par conséquent et comme elle l’avait déjà jugé (Soc. 17 oct. 2012, n° 11-24.315, D. 2012. 2526 ; RDT 2013. 117, obs. M. Véricel ), la Cour de cassation estime que l’absence de consultation, lors de la mise en place de l’arrêté préfectoral, de l’organisation syndicale des entreprises du commerce et de la distribution n’a pas d’incidence sur l’expression majoritaire des membres de la profession. Elle confirme par ailleurs que ni la règle du repos dominical des salariés ni encore l’éventuelle circonstance que l’enseigne puisse y déroger en application des articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail ne sont susceptibles de faire obstacle à ce que le préfet impose un jour de fermeture hebdomadaire au sein d’une même profession. Enfin, elle vient préciser que la disposition de l’arrêté préfectoral permettant aux commerçants exerçant dans des galeries marchandes de prendre comme jour de repos celui pratiqué par la galerie ne constitue pas une dérogation individuelle illégale à la règle de fermeture hebdomadaire fixée mais simplement une modalité d’application de cette dernière en rapport avec son objet, qui est d’assurer une égalité entre les établissements d’une même profession au regard de la concurrence.

Cette décision ne manque pas d’intérêt pratique, d’une part, au regard des conséquences liées au risque de la double infraction aux articles L. 3132-19 et L. 3132-3 du code du travail et, d’autre part, au regard du nombre important de commerçants employeurs qui ouvrent leur établissement le dimanche parfois en violation d’un arrêté de fermeture sans même le savoir.