Garde à vue et exploitation du téléphone : la présence de l’avocat n’est pas obligatoire

Une information judiciaire avait été ouverte des chefs d’infractions à la législation sur les stupéfiants, importation en contrebande de marchandises dangereuses pour la santé publique et association de malfaiteurs, à la suite de livraisons surveillées par les douaniers de colis postaux contenant des stupéfiants envoyés en Île-de-France depuis la Martinique.

Une personne soupçonnée avait été, dans ce cadre, placée en garde à vue. Elle avait sollicité l’assistance d’un avocat.

Au cours de la garde à vue, un officier de policier judiciaire lui demandait hors la présence de son conseil, le code d’accès à son téléphone et, une fois obtenu, l’officier de police judiciaire (OPJ) procédait à son exploitation et à la retranscription des données trouvées.

Après avoir été mise en examen pour les faits susvisés, son avocat présentait devant la chambre de l’instruction, une requête en nullité du procès-verbal de ladite communication du téléphone, de son exploitation et de l’audition qui en découlaient, en arguant de la violation des articles 63-3-1 et 63-4-2 du code de procédure pénale.

La chambre de l’instruction du 23 juin 2020 rejetait la demande d’annulation, estimant que le procès-verbal d’exploitation du téléphone n’avait pas le caractère d’une audition qui ne répondait finalement pas aux critères attendus puisque la gardée à vue « n’[avait] fait aucune déclaration et qu’aucune question sur les faits pour lesquels elle [avait] été placée en garde à vue ne lui [avait] été posée ».

La mise en examen formait un pourvoi en cassation, au motif que la communication du code du téléphone sans l’assistance de son avocat relevait du régime de l’audition « seule à même de garantir que la gardée à vue avait librement consenti à fournir ses codes d’accès ».

C’est en l’état que la Cour de cassation en sa chambre criminelle devait statuer.

Afin de rejeter le pourvoi, la Cour s’appuie sur deux points procéduraux distincts. D’une part, les juges énoncent que le procès-verbal d’exploitation du téléphone n’a pas le caractère d’une audition, rejoignant naturellement la motivation de l’arrêt de la chambre de l’instruction, au sens de l’article 63-4-2. D’autre part, les juges rajoutent que n’est pas rapportée la preuve d’une atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer puisque ce droit « ne s’étend pas à l’usage de données que l’on peut obtenir de la personne en recourant à des pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect ».

Cet arrêt est l’occasion de revenir sur les droits de la défense dans le cadre d’une mesure de garde à vue et notamment sur l’exploitation du téléphone.

L’article 63-4-2 permet à la personne gardée à vue de solliciter la présence d’un avocat lors de ses auditions et confrontations, sauf exception notamment celle de la première audition qui porte uniquement sur les éléments d’identité. L’audition étant de ce fait appréhendée comme la possibilité pour les enquêteurs de poser des questions relatives aux faits reprochés, à la personne gardée à vue, afin de révéler les éléments caractéristiques de l’infraction et d’œuvrer pour la manifestation de la vérité. Or, dans les faits de l’espèce, aucune question n’a été posée sur les faits au moment de la demande du code du téléphone, ne répondant par conséquent pas aux critères de qualification d’une audition.

Puisque cette demande n’est pas une audition et qu’aucune disposition légale ne prévoit la présence obligatoire de l’avocat lors de l’exploitation d’un téléphone, les juges l’assimilent à une perquisition.

Rappelons que la perquisition permet aux enquêteurs de pénétrer dans la sphère privée du mis en cause afin de recueillir des éléments pouvant justifier et motiver l’incrimination de l’intéressé. Cette perquisition peut être réalisée dans un milieu dématérialisé, par exemple d’un ordinateur ou à l’instar des faits reprochés, s’agissant précisément de l’exploitation d’un téléphone. Cette jurisprudence risque de faire couler beaucoup d’encre à l’avenir s’agissant de toutes les futures potentielles perquisitions numériques qui seraient accompagnées de questions sur les faits reprochés. Il est vrai que, si la communication d’un code de téléphone ne peut pas s’apparenter à une audition dans le sens où aucune question directement liée aux faits reprochés n’est posée, conformément à la motivation de la chambre de l’instruction ou de la Cour, il n’en demeure pas moins qu’un accès au téléphone et l’exploitation qui en découle, peuvent avoir des conséquences déterminantes sur les suites de la procédure qui peuvent a fortiori, justifier l’incrimination du mis en cause.

Bien que cette solution soit inquiétante puisqu’elle met directement à mal les droits de la défense, elle n’est pour le moins pas surprenante. La Cour a en effet, à diverses occasions, précisé que la présentation d’une personne gardée à vue pour reconnaissance des objets saisis en sa présence au cours d’une perquisition ne constitue pas une audition nécessitant la présence de l’avocat (Crim. 22 oct. 2013, n° 13-81.945, Dalloz actualité, 5 nov. 2013, obs. A. Portmann ; D. 2014. 115 , note H. Matsopoulou ; ibid. 311, chron. B. Laurent, C. Roth, G. Barbier et P. Labrousse ; AJ pénal 2013. 668, note L. Ascensi ; D. avocats 2014. 24, obs. J. Danet ) ou encore s’est positionnée sur le refus de remettre à l’occasion d’une garde à vue, le code de déverrouillage du téléphone (Crim. 13 oct. 2020, n° 20-80.150, Dalloz actualité, 20 oct. 2020, obs. S. Fucini ; D. 2020. 2009 ; AJ pénal 2020. 587, obs. P. de Combles de Nayves ) qui peut constituer en certaines hypothèses, en application de l’article 431-15-2 du code pénal, le délit de refus de transmission de la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie ; ou encore plus généralement s’agissant des perquisitions informatiques.

En somme, l’absence d’audition lors de la communication du code de téléphone ne permet pas au gardé à vue de bénéficier d’un régime protecteur, l’exploitation du téléphone étant assimilée à une perquisition et suivant les mêmes contraintes s’agissant de tous les actes d’enquête qui en découlent. Si cette solution est difficilement compréhensible eu égard à la mise en danger et à la restriction des droits de la défense, elle semble néanmoins l’être en son application légale ainsi qu’à son assimilation au régime des perquisitions : puisque la présence de l’avocat n’est pas obligatoire lors des perquisitions, il est logique qu’elle ne le soit pas à l’occasion de l’exploitation du téléphone. Il semblerait enfin, que cette solution ait une portée pratique, bien que moralement contestable : le consentement de l’intéressée n’est qu’illusoire et fictif puisque les enquêteurs pourront dans tous les cas outrepasser le refuser de communiquer le code de l’intéressé en demandant à l’unité spécialisée d’utiliser des moyens d’investigations plus poussés afin de « cracker » les données.