Pratiques commerciales déloyales : cadre communautaire et transposition en droit français

Initialement élaboré sous forme d’un règlement communautaire, le projet d’harmonisation des législations en matière de promotion des ventes se concrétisera in fine par une directive dont la transposition devrait faciliter les opérations promotionnelles transnationales. Si l’étude comparée des législations européennes révèle encore quelques divergences, à terme, un opérateur économique sera assuré de respecter la législation de l’ensemble des États membres dès lors qu’elle se conforme à la réglementation instaurée par la directive. Ainsi, dès ses premiers arrêts d’interprétation de la directive, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) affirmait que, l’harmonisation « complète » des règles relatives aux pratiques commerciales au niveau communautaire interdisait aux États d’adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, « même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs » (CJUE, 23 avr. 2009, aff. C-261/07 et C-299/07, VTA-VAB NV c/ Total Belgium NV, pt 52 : D. 2009. AJ 1273, obs. Petit ). S’appuyant sur le considérant dix-sept de la directive n° 2005/29, les juges de Luxembourg confirmaient, dans ce même arrêt, que la liste des pratiques commerciales réputées déloyales figurant à la directive était exhaustive, et qu’il s’agissait « des seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans faire l’objet d’une évaluation au cas par cas au titre […] de la directive » (pt. 56). Partant, la clé d’une opération commerciale promotionnelle réussie réside dans sa licéité au regard du texte de la directive.

Plusieurs arrêts sont venus confirmer la décision du 23 avril 2009, et notamment :
• CJUE, 14 janv. 2010, concernant les jeux promotionnels et les concours (CJUE 14 janv. 2010, aff. C-304/08, D. 2010. Pan. 791, obs. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. AJ 258, obs. Chevrier ; RTD eur. 2010. 715, obs. Aubert de Vincelles )
• CJUE, 11 mars 2010, aff. C-522/08, concernant les offres conjointes.
• CJUE, 9 nov. 2010, aff. C-540/08, concernant les ventes avec prime et concours.

I - L’appréciation de la licéité des pratiques commerciales au regard de la directive

Si l’objectif annoncé d’harmoniser les règlementations européennes en matière de pratiques commerciales est parfaitement louable, il n’en demeure pas moins que la matière s’est considérablement complexifiée par l’effet combiné d’une mauvaise transposition des textes communautaires et d’un nouveau raisonnement juridique qui devra désormais être mis en œuvre. D’une réglementation par type d’opération, faite d’interdiction per se, le droit français est passé, sous l’impulsion du droit européen, à une réglementation générale de déloyauté. Déterminer la licéité d’une pratique commerciale mise en œuvre nécessitera alors l’usage combiné des textes du code de la consommation et de celui de la directive n°2005/29.
 

Nicolas Genty, Avocat associé, FIDAL – L’usage du guide d’interprétation de la directive, édité Le 3 décembre 2009 par la Commission européenne à destination des non-spécialistes, est fortement conseillé. Ce guide, disponible sur le site internet de la Commission (http://ec.europa.eu/), détaille et explicite le texte de la directive et l’intention du législateur communautaire.

Si les présents développements se limitent aux aspects du droit de la consommation, il n’empêche qu’il reste primordial pour toutes les entreprises, et principalement pour celles qui bénéficient d’une position dominante ou d’un monopole sur un marché, de veiller à ce qu’une pratique commerciale, même conforme au droit de la consommation, respecte la réglementation de la concurrence et ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle.

1. La pratique est elle « une pratique commerciale » au sens de la directive ?

Il s’agit tout d’abord de vérifier que la pratique mise en œuvre consiste bien en une pratique commerciale au sens de la directive n° 2005/29. Cette tâche est en réalité considérablement facilitée, le législateur communautaire ayant consciencieusement définit les notions clés du texte et veillé à élargir autant que possible son champ d’application matériel. Ainsi précisées, ces notions ne pourront fluctuer d’un État membre à l’autre.

Est une pratique commerciale « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs » (art. 2 d)). Ne sont concernées que les pratiques « des entreprises vis-à-vis des consommateurs ». La pratique mise en œuvre doit viser directement « à influencer les décisions commerciales des consommateurs à l’égard de produits » (pt. 7) que cette pratique intervienne « avant, pendant ou après une transaction commerciale » (art. 3) et qu’elle ait ou non des « conséquences légales au sens du droit des contrats » (Guide de la Commission européenne du 3 déc. 2009).

Dans cette optique, est considéré comme un « produit » au sens de la directive, «tout bien ou service, y compris les biens immobiliers, les droits et les obligations »(art.2 c)) et comme un « professionnel », « toute personne physique ou morale qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d’un professionnel » (art. 2 b)). Ce dernier peut également être un « professionnel caché » qui, même s’il ne correspond pas à la définition du professionnel, doit être considéré comme tel compte tenu du nombre, du montant ou de la fréquence de ses transactions. Sont ainsi implicitement mais clairement visés, les vendeurs occasionnels notamment sur les plateformes de vente en ligne. En outre, Il n’est pas inutile de noter que sont ici concernées, tant les personnes de droit privé que celles de droit public.

Le « consommateur » destinataire de la pratique, est entendu comme « toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (art. 2 a)).
Une fois identifiée comme entrant dans le champ d’application matériel de la directive, la pratique commerciale doit être étudiée au regard de la « liste noire »instaurée par ce texte.

2. La pratique figure-t-elle dans la « liste noire » ?

La directive énumère vingt-trois pratiques trompeuses réputées déloyales « en toutes circonstances » (Annexe I de la directive).

Les « systèmes de promotions pyramidales » étant d’ores et déjà réglementés en droit français (C. consomm., art. L. 122-6 ), l’article L. 121-1-1 du code de la consommation issu de la loi de transposition n° 2008-776 du 4 août 2008 n’énumère que vingt-deux des vingt-trois pratiques commerciales trompeuses. Plus significative, l’absence de transposition de la mention « en toute circonstances », figurant dans la directive, laisse entendre qu’une justification de certaines pratiques pourrait être possible. Il est fort probable qu’une telle ardeur serait rapidement contrée par la Commission européenne.
L’analyse de la loyauté de la pratique commerciale mise en œuvre débute nécessairement par la vérification de sa non-appartenance à la « liste noire » des vingt-trois pratiques énumérées par la directive.

1) Pour un professionnel, se prétendre signataire d’un code de conduite alors qu’il ne l’est pas.
2) Afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire.
3) Affirmer qu’un code de conduite a reçu l’approbation d’un organisme public ou autre alors que ce n’est pas le cas.
4) Affirmer qu’un professionnel (y compris ses pratiques commerciales) ou qu’un produit a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n’est pas le cas ou sans respecter les conditions de l’agrément, de l’approbation ou de l’autorisation reçue.
5) Proposer l’achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits en question ou des produits équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit et du prix proposé (publicité appât).
6) Proposer l’achat de produits à un prix indiqué, et ensuite:
a) refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité,
Ou
b) refuser de prendre des...