Office du juge du contrat : clauses divisibles et prescription

La société SMA Energie a conclu avec la société Électricité de France (EDF) un contrat d’achat de l’électricité produite à partir du biogaz généré par une installation de stockage de déchets non dangereux exploitée dans les Bouches-du-Rhône.

Se prévalant de l’irrégularité de l’article 5 du contrat (qui prévoyait le versement d’une prime à la méthanisation) au regard de l’arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations qui valorisent le biogaz (qui exclut le versement d’une telle prime pour les installations de stockage de déchets non dangereux), EDF a engagé une action tendant à l’annulation de cette clause et à la condamnation de sa cocontractante à lui restituer les sommes versées.

Après le rejet de sa requête par le tribunal administratif, EDF a obtenu gain de cause en appel. La société SMA Energie s’est donc pourvue en cassation. Dans ce cadre, elle contestait l’annulation de l’article 5 du contrat et excipait de la prescription de l’action en restitution. Le Conseil d’État a rejeté le pourvoi et apporté d’utiles précisions sur ces questions.

Le juge Béziers I peut ne résilier ou n’annuler que les clauses divisibles

Après avoir rappelé l’office du juge du contrat saisi par les parties, tel que systématisé par l’arrêt Commune de Béziers I (CE 28 déc. 2009, n° 304802, Dalloz actualité, 6 janv. 2010, obs. S. Brondel ; Lebon avec les concl. ; AJDA 2010. 4 ; ibid. 142 , chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; D. 2011. 472, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RDI 2010. 265, obs. R. Noguellou ; AJCT 2010. 114, Pratique O. Didriche ; RFDA 2010. 506, concl. E. Glaser ; ibid. 519, note D. Pouyaud ; RTD com. 2010. 548, obs. G. Orsoni ; Rev. UE 2015. 370, étude G. Eckert ), le Conseil d’État confirme que saisi, par voie d’action, d’un recours en contestation de validité « dans le cas où l’irrégularité constatée n’affecte que des clauses divisibles du contrat, le juge (…) peut prononcer, s’il y a lieu, la résiliation ou l’annulation de ces seules clauses ». Saisi par voie d’exception, dans le cadre d’un litige relatif à l’exécution du contrat, le juge peut régler le litige sur le terrain contractuel en écartant l’application de ces seules clauses.

La possibilité pour le juge du contrat – voire, le juge de l’excès de pouvoir s’agissant de clauses règlementaires (CE 10 juill. 1996, Cayzeele, n° 138536, Lebon ; AJDA 1996. 807 ; ibid. 732, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot ; RFDA 1997. 89, note P. Delvolvé ) – de remettre en cause ou d’écarter certaines des clauses a été expressément admise en matière de recours engagés par les tiers (CE 4 avr. 2014, Tarn-et-Garonne, n° 358994, Dalloz actualité, 9 avr. 2014, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon avec les concl. ; AJDA 2014. 764 ; ibid. 1035 ; ibid. 945, tribune S. Braconnier , chron. A. Bretonneau et J. Lessi ; D. 2014. 1179, obs. M.-C. de Montecler , note M. Gaudemet et Angélique Dizier ; RDI 2014. 344, obs. S. Braconnier ; AJCT 2014. 375 , obs. S. Dyens ; ibid. 380, interview S. Hul ; ibid. 434, Pratique O. Didriche ; ibid. 2015. 32, Pratique S. Hul ; AJCA 2014. 80, obs. J.-D. Dreyfus ; RFDA 2014. 425, concl. B. Dacosta ; ibid. 438, note P. Delvolvé ; RTD com. 2014. 335, obs. G. Orsoni ; Rev. UE 2015. 370, étude G. Eckert ) ainsi que dans le cadre des litiges relatifs à l’exécution du contrat (CE 4 mai 2011, Communauté de communes du Queyras, n° 340089, Dalloz actualité, 17 mai 2011, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon ; AJDA 2011. 925 ; AJCT 2011. 409, obs. O. Didriche ).

Le Conseil d’État a également reconnu à l’administration la possibilité de modifier unilatéralement les clauses divisibles du contrat afin de remédier aux irrégularités les plus graves (CE 8 mars 2023, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour les énergies et les réseaux de communications, n° 464619, Dalloz actualité, 20 mars 2023, obs. N. Mariappa ; Lebon ; AJDA 2023. 469 ; ibid. 1393 , note L. Janicot et J.-F. Lafaix ; RDI 2023. 595, obs. I. Hasquenoph ; AJCT 2023. 428, obs. R. Bonnefont ; RFDA 2023. 481, concl. M. Pichon de Vendeuil ; ibid. 485, note D. Pouyaud ), sous réserve que cette modification n’ait pas d’effet rétroactif (CE 13 juin 2022, Centre hospitalier d’Ajaccio, n° 453769, Dalloz actualité, 22 juin 2022, obs. E. Maupin ; Lebon ; AJDA 2022. 1188 ; ibid. 2021 , note F. Cafarelli et C. Lantero ; AJCT 2022. 578, obs. J.-D. Dreyfus ).

Toutefois, la Haute juridiction ne s’était pas encore expressément prononcée sur le point de savoir si le juge du contrat pouvait être saisi par les parties d’un « recours en contestation de validité d’une clause ». Bien que la solution de l’arrêt commenté ne fît guère de doutes – puisque déjà abordée aux termes des conclusions des rapporteurs publics – la précision apportée paraît bienvenue : le juge administratif peut donc prononcer, non seulement, l’annulation mais également, la résiliation, des seules clauses divisibles du contrat.

Cela étant, pour que l’office du juge du contrat se limite à une clause, encore faut-il que cette clause puisse être considérée comme « divisible », à défaut son irrégularité infuse et conduit à anéantir le contrat dans son intégralité.

Le Conseil d’État n’a pas fixé de critères spécifiques permettant de distinguer les clauses divisibles des clauses ne l’étant pas. Pour autant, il est possible de retenir, conformément à l’analyse de M. Pichon de Vendeuil (concl. sur CE 24 nov. 2023, SIPPEREC, n^os 473696 et 473723), un « critère subjectif tenant au caractère déterminant de la clause » pour les parties ainsi qu’un « critère objectif tenant au poids de la clause dans l’économie du contrat ou (…) sur son équilibre ». Ce faisant, « la clause sera considérée comme divisible du contrat si elle en constitue un élément accessoire dont la suppression n’est pas de nature à remettre en...