Inconstitutionnalité de la prolongation de la détention provisoire sans juge

Nous aurions pu penser que 2020 était assurément l’année de la détention provisoire, au regard de l’actualité brûlante dont elle a été l’objet. Que dire alors de 2021, qui, dès la fin du mois de janvier, nous offre déjà une décision d’inconstitutionnalité sur les dispositions dérogatoires instituées par l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de procédure pénale ?

Alors qu’elle fêtera bientôt son premier anniversaire, cette ordonnance n’en a pas moins fait couler de l’encre, en particulier son article 16. Celui-ci prévoyait la prolongation de plein droit des délais maximums de détention provisoire à partir du 26 mars 2020 jusqu’à ce que la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 vienne modifier les modalités de prolongation. Durant cette période, les détentions provisoires en matière criminelle étaient donc prolongées automatiquement de six mois et en matière délictuelle de deux ou trois mois en fonction de la peine encourue. Sans revenir sur le débat qui a animé la doctrine sur l’interprétation de la notion de « délais maximums de détention provisoire », la Cour de cassation s’était prononcée en faveur d’une présentation devant le juge des libertés et de la détention (JLD) dans un délai rapproché afin de rendre l’article 16 de l’ordonnance conforme à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme (Crim. 26 mai 2020, n^os 20-81.910 et 20-81.971, H. Christodoulou, Le juge judiciaire, seul garant de la liberté individuelle ?, Dalloz actualité, 29 mai 2020 ; D. 2020. 1274 , note J.-B. Perrier ; ibid. 1274 ; ibid. 1274 , note J.-B. Perrier , note J.-B. Perrier ; ibid. 1643, obs. J. Pradel ; AJ fam. 2020. 498, obs. Léa Mary ; AJ pénal 2020. 346, étude E. Raschel ; RSC 2020. 690, obs. R. Parizot  ; S. Détraz, La Cour de cassation s’oppose à la prolongation purement automatique des détentions provisoires prévue au titre de l’état d’urgence sanitaire, Le Club des juristes, 5 juin 2020). Elle avait donc décidé que ce délai ne pouvait être supérieur, avant toute condamnation, à trois mois à compter de l’expiration du titre de détention en matière criminelle et un mois en matière délictuelle. Après condamnation par la juridiction de première instance, le délai de présentation était ramené à trois mois aussi bien en matières délictuelle que criminelle.

Deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) avaient été posées dans deux affaires différentes. Dans les deux cas, une information judiciaire avait été ouverte – l’une en matière criminelle, l’autre délictuelle – et les individus avaient été mis en examen et placés en détention provisoire. Ces détentions avaient toutes deux fait l’objet de plusieurs prolongations de telle sorte que les titres de détention arrivaient à expiration les 16 et 20 avril 2020. Dans chacune des procédures, les juges d’instruction avaient saisi le JLD qui avait dit n’y avoir lieu à statuer en raison de la prolongation de plein droit offerte par l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars, décision confirmée en appel par la chambre de l’instruction. Les requérants avaient alors posé une QPC sur la constitutionnalité de ce texte. Ils lui reprochaient de méconnaître les droits de la défense, le droit à un recours juridictionnel effectif, le droit à la sûreté et de n’être pas proportionné et nécessaire à l’objectif poursuivi de protection de la santé publique. Les QPC avaient été transmises au Conseil constitutionnel par deux arrêts du 3 novembre 2020 (n^os 20-83.189 et 20-83.457). La Cour de cassation considérait en effet que la question était sérieuse en raison de l’absence d’examen systématique de la nécessité du maintien en détention provisoire et du caractère raisonnable de sa durée.

À n’en point douter, cette solution soulève deux séries d’observations. Les premières concernent assurément le fond de la décision, en ce que le Conseil reconnaît expressément l’inconstitutionnalité de la prolongation de la détention provisoire sans intervention du juge. Pour autant, cela ne saurait faire disparaître un second aspect de la décision : une confirmation du changement de paradigme du Conseil quant à la prise en compte de la jurisprudence de la Cour de cassation pour exercer son contrôle de constitutionnalité.

L’inconstitutionnalité du texte

Pour exercer son contrôle, le Conseil s’est appuyé sur la lettre du texte et ce qu’elle permettait : prolonger la détention provisoire sans l’intervention du juge. Il a alors jugé que cet effacement automatique du JLD était la cause de l’inconstitutionnalité, tout en aménageant les conséquences de sa décision.

La cause

Une première tentative de remise en cause de la prolongation de la détention provisoire sans juge avait été réalisée dans une QPC qui avait donné lieu à une décision du Conseil constitutionnel le 3 juillet 2020. Néanmoins, les requérants attaquaient cette possibilité sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’habilitation du gouvernement à réglementer par ordonnance les prolongations de détention provisoire. Cette loi avait permis l’adoption de l’ordonnance du 25 mars, mais ne faisait pas stricto sensu obstacle à l’intervention du juge lors de la procédure. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel n’y avait pas vu de motif d’inconstitutionnalité, rappelant que les dispositions d’une loi d’habilitation ne pouvaient en elles-mêmes méconnaître le bloc de constitutionnalité et que cette loi ne dispensait pas le gouvernement de respecter les règles et principes à valeur constitutionnelle. Les requérants étaient alors presque invités par le Conseil à poser une QPC sur la régularité de l’ordonnance, puisque ce dernier avançait dans sa décision que « l’inconstitutionnalité alléguée par les requérants ne pourrait résulter que de l’ordonnance prise sur le fondement de ces dispositions » (Cons. const. 3 juill. 2020, n° 2020-851/852 QPC, spéc. § 14 s., Dalloz actualité, 9 juill. 2020, obs. M.-C. de Montecler ; AJDA 2020. 1384 ; ibid. 2095 , note M. Verpeaux ; D. 2020. 1408, et les obs. ; ibid. 1643, obs. J. Pradel ; RFDA 2020. 887, note C. Barthélemy ; ibid. 1139, chron. A. Roblot-Troizier ; RTD civ. 2020. 596, obs. P. Deumier ; Dr. pénal sept. 2020, chron. 9, obs. F. Safi). Cette décision avait d’ailleurs été l’occasion, pour le Conseil, de rappeler et de préciser sa position sur le contrôle de constitutionnalité des ordonnances non ratifiées. Il considère que les ordonnances peuvent acquérir valeur législative (et ainsi entrer dans le champ d’une QPC en application de l’article 61-1 de la Constitution) soit à compter de leur signature lorsqu’elles ont été ratifiées par le législateur, soit, dans les matières qui sont du domaine législatif, à l’expiration du délai d’habilitation (Cons. const. 3 juill. 2020, préc. § 11, v. sur ce point RTD civ. 2020. 596, obs. P. Deumier  ; v. égal. RFDA 2020. 887, note C. Barthélemy ). La QPC ici commentée concernait la constitutionnalité des dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020 qui n’avait pas été ratifiée par le Parlement, mais qui dépendait néanmoins du domaine législatif puisque l’article 34 de la Constitution vise la procédure pénale. Le délai d’habilitation ayant expiré, cette disposition avait donc acquis une valeur législative et pouvait être contestée par le biais d’une QPC.

Concernant les libertés garanties par le Conseil, il s’agissait principalement de l’article 66 de la Constitution qui prévient les atteintes aux libertés individuelles et les détentions arbitraires. Aussi, la question se posait de la proportionnalité des prévisions de l’article 16 qui poursuivaient l’objectif à valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions avec les libertés individuelles du mis en examen. Pour exercer son contrôle, le Conseil va adopter un raisonnement en plusieurs temps. D’abord, il va constater que l’article 16 écartait de manière systématique toute intervention du juge judiciaire et que cela ne pouvait être compensé par la seule possibilité offerte au détenu de former une demande de mise en liberté. Ensuite, il s’appuie sur la durée importante de la prolongation de plein droit, notamment en matière criminelle. Enfin, il considère qu’il existe une disproportion entre l’objectif poursuivi par l’article 16 et l’absence de contrôle, par le juge judiciaire, de la nécessité de la mesure (§ 11). Cette décision ne semble pas étonnante au regard de la disproportion manifeste entre, d’un côté, l’effacement total du juge judiciaire prévu par l’article 16 et, d’un autre, les nouveaux défis engendrés par le contexte sanitaire. En effet, bien d’autres mécanismes auraient pu permettre de préserver la santé de chacun sans recourir à la prolongation automatique de la détention provisoire. Nul ne conteste d’ailleurs la nécessité d’adapter l’organisation judiciaire aux nouveaux impératifs de santé publique afin de ne pas libérer toute personne dont la détention provisoire prenait fin. Pour autant, cela ne veut pas dire qu’il fallait dispenser le JLD de son office en matière de détention provisoire. Celui-ci doit, en application de l’article 144 du code de procédure pénale, vérifier la nécessité de la mesure eu égard aux objectifs qu’elle poursuit afin de ne pas procéder à une prolongation arbitraire de la détention.

Les conséquences

Le Conseil constitutionnel déclare l’article 16 contraire à la Constitution et précise que cette déclaration prend effet immédiatement. Néanmoins, il reconnaît que « la remise en cause des mesures ayant été prises sur le fondement des dispositions déclarées contraires à la Constitution méconnaîtrait les objectifs à valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et aurait ainsi des conséquences manifestement excessives ». Il en résulte donc qu’aucune des prolongations prises en application de cet article ne pourra être contestée sur le fondement de la décision du 29 janvier 2021. Ce qui peut frapper à la lecture de cette décision, c’est donc l’absence de conséquences pratiques de la déclaration d’inconstitutionnalité, et cela à deux titres.

Tout d’abord, tel que le rappelle le Conseil, la période concernée par l’application de ce texte n’était pas très longue, puisqu’il s’est appliqué entre le 26 mars 2020, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance, et le 11 mai 2020. La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 avait en effet mis fin à la prolongation de plein droit de l’article 16 en ajoutant un article 16-1 qui rétablissait la présentation devant le JLD dans un délai de trois mois pour toute prolongation pour une durée de six mois. N’ayant pas été abrogé et étant applicable aux litiges, l’article 16 avait néanmoins pu être soumis au Conseil constitutionnel puisqu’il avait permis, en l’espèce, de prolonger automatiquement le délai de la détention provisoire des requérants. L’inconstitutionnalité déclarée n’aura donc pas grand retentissement sur le droit positif, puisque l’article n’était plus, au jour de la décision, applicable.

Ensuite, on peut regretter, encore une fois, le message que cette QPC porte aux justiciables : la prolongation de la détention dont vous avez fait l’objet était bien inconstitutionnelle, mais votre libération serait disproportionnée. C’est là toute la complexité du jeu hasardeux de la QPC : d’un côté, l’on va permettre de mettre en lumière l’inconstitutionnalité d’un texte mais, de l’autre, il ne faut pas que cette inconstitutionnalité bouscule l’état du droit positif et engendre des conséquences manifestement disproportionnées. Aussi, reconnaître que l’article 16 était inconstitutionnel aurait dû, naturellement, entraîner comme conséquence l’annulation rétroactive de toutes les prolongations de plein droit effectuée en application de cet article. Le pragmatisme doit néanmoins l’emporter : nul ne peut nier les difficultés que cela engendrerait en matière de maintien de l’ordre public, de sûreté et de bonne administration de la justice. L’on peut alors légitimement se questionner sur l’intérêt d’une telle QPC. Tout au plus porte-t-elle un message politique, rappelant au pouvoir réglementaire qu’à l’avenir, le respect des normes constitutionnelles n’est pas optionnel. Les justiciables, eux, n’ont pour satisfaction que l’honneur d’avoir emporté la conviction du Conseil sans autre forme de récompense, creusant probablement un fossé entre la justice des principes et la justice des hommes.

Il faut alors se consoler au regard de l’œuvre jurisprudentielle de la Cour de cassation. Le tableau d’ensemble n’est pas si sombre, puisque la protection conventionnelle appliquée par les magistrats de l’ordre judiciaire a pu limiter le risque d’atteinte aux intérêts des justiciables. La Cour de cassation, en appliquant sa réserve de conventionnalité, a permis concrètement d’invalider les procédures conduites en l’absence totale d’un juge. Le mécanisme n’est certainement pas exempt de reproches, mais il a l’avantage d’être concret et de permettre effectivement de prévenir les atteintes aux libertés individuelles. Cela questionne, de manière générale, sur l’effectivité des principes constitutionnels, au plus haut de la hiérarchie des normes, en comparaison avec les normes conventionnelles. Toujours est-il que cette décision ne peut, en tout cas sur le plan des principes, qu’emporter notre adhésion. Elle apportera, par ailleurs, une confirmation du récent changement de paradigme opéré par le Conseil constitutionnel en matière de contrôle de constitutionnalité.

L’indifférence de l’interprétation jurisprudentielle

Le Conseil, pour exercer son contrôle de constitutionnalité, se refuse désormais de prendre en compte la jurisprudence, et ce à deux égards : tout d’abord, l’interprétation judiciaire des textes ne doit pas influer sur la transmission de la QPC par la Cour de cassation, ensuite, le Conseil ignore cette interprétation, sauf exception, dans le contrôle qu’il effectue.

Interprétation et transmission de la QPC

La transmission de la QPC n’était pas si évidente au regard des précédentes tentatives restées infructueuses devant la Cour de cassation. Elle avait en effet refusé de transmettre une QPC sur la constitutionnalité de l’article 16 en se reposant sur sa propre jurisprudence pour exclure le contrôle de constitutionnalité (Crim. 15 sept. 2020, n° 20-82.377, Dalloz actualité, 16 oct. 2020, obs. M. Recotillet ; D. 2020. 1892 ). Nous regrettions déjà la technique consistant pour la Cour à justifier l’absence de caractère sérieux de la question par l’existence d’une jurisprudence plus favorable que les textes (v. nos obs. ss. Crim 13 oct. 2020, n° 20-82.322, Dalloz actualité, 12 nov. 2020, obs. F. Engel ; D. 2020. 2012 ). Elle considérait en effet, au regard des exigences qu’elle avait elle-même posées dans deux arrêts du 26 mai 2020, que l’article 16 assurait une conciliation équilibrée entre les exigences de l’article 66 et les objectifs à valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public, de recherche des auteurs d’infractions et de protection de la santé. Véritable réserve d’interprétation posée par la Cour de cassation dans les arrêts du 26 mai 2020, celle-ci ne pouvait néanmoins avoir de portée que sur la conventionnalité de la disposition. La constitutionnalité n’avait quant à elle pas été contrôlée, il était donc intéressant d’avoir l’avis du principal concerné.

L’on ne peut, à cet égard, que saluer la position du Conseil constitutionnel dans une décision du 2 octobre 2020 relative aux conditions indignes de détention, qui avançait qu’il n’était pas possible, pour écarter tout caractère sérieux de la question, de « se fonder sur l’interprétation de la disposition législative contestée qu’impose sa conformité aux engagements internationaux de la France » (Cons. const. 2 oct. 2020, n° 2020-858/859 QPC, spéc. consid. 9, Dalloz actualité, 9 oct. 2020, obs. F. Engel ; Cons. const., 2 oct. 2020, n° 2020-858/859 QPC, AJDA 2020. 1881 ; ibid. 2158 , note J. Bonnet et P.-Y. Gahdoun ; D. 2021. 57, et les obs. , note J. Roux ; ibid. 2020. 2056, entretien J. Falxa ; ibid. 2367, obs. G. Roujou de Boubée, C. Ginestet, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et E. Tricoire ; AJ fam. 2020. 498, obs. Léa Mary ; AJ pénal 2020. 580, note J. Frinchaboy ; Lexbase Pénal 2020, n° 32, note M. Giacopelli). Cette utile précision a permis à la Cour de cassation, dans l’affaire ayant donné lieu à cette décision, de transmettre la question au Conseil nonobstant la jurisprudence développée quelques mois plus tôt.

Interprétation et contrôle de constitutionnalité

D’après cette même décision, le Conseil n’est d’ailleurs pas tenu de prendre en compte la jurisprudence de la Cour de cassation dans l’examen de la constitutionnalité. Tout au plus admet-il de la prendre compte dans les seuls cas où l’interprétation des textes les mettrait en désaccord avec les principes constitutionnels (Cons. const. 2 oct. 2020, préc., consid. 10). Dans les autres cas, le Conseil n’a pas à tenir compte de la jurisprudence « pour conclure à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit » (ibid. consid. 9).

La décision ici commentée concernait des règles dont l’interprétation jurisprudentielle avait permis de les rendre conformes à la Convention européenne et qui aurait pu, par voie de conséquence, les rendre conformes à la Constitution également. L’on aurait pu croire en effet que l’obligation de présenter le détenu provisoirement devant un juge dans un délai ne pouvant excéder un mois à compter de l’expiration du titre de détention en matière délictuelle et de trois mois en matière criminelle avait remédié au grief d’inconstitutionnalité allégué. Or, appliquant les principes qu’il a déduits du caractère prioritaire de la question dans sa décision du 2 octobre, le Conseil n’a pas contrôlé l’article 16 au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation. Il n’a donc évalué que la constitutionnalité du texte brut, sans prendre en compte les exigences jurisprudentielles. Aucune mention n’est d’ailleurs faite de cette jurisprudence dans la décision du Conseil, à la différence de la décision du 2 octobre qui, elle, assumait n’avoir pas pris en considération la jurisprudence relative à l’indignité des conditions de détention.

Si l’absence de toute prise en compte de la jurisprudence judiciaire peut questionner quant au caractère concret et effectif du contrôle de constitutionnalité sur le droit positif, le choix du Conseil de ne pas exercer son contrôle au regard de celle-ci semble opportun, tant en termes de sécurité juridique que de respect de la hiérarchie des normes et de la séparation des pouvoirs. Aussi n’est-il pas inutile de rappeler à l’exécutif, lorsqu’il le faut, que le respect des règles constitutionnelles n’est pas chose vaine et, surtout, qu’il n’est pas de l’office du juge de cassation de pallier les carences des textes. Or, encore une fois, l’on ne peut que saluer la sagacité de la Cour de cassation qui, en anticipant l’inconventionnalité de la mesure, a permis de protéger l’intérêt des justiciables au plus vite, ce que le Conseil, malgré sa déclaration d’inconstitutionnalité, ne parviendra pas à réaliser en raison des conséquences disproportionnées qu’engendrerait l’annulation de toutes les prolongations de détention provisoire.