Terrorisme : inconstitutionnalité du régime de libération conditionnelle

La libération conditionnelle est subordonnée à toute une série de conditions qui sont énumérées aux articles 729 et suivants du code de procédure pénale, conditions qui varient selon la situation de l’intéressé ou l’infraction pour laquelle il a été condamné. En particulier, l’article 729-2 du code de procédure pénale prévoit, s’agissant de l’étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire, que « sa libération conditionnelle est subordonnée à la condition que cette mesure soit exécutée ». Par ailleurs, l’article 730-2-1 prévoit, s’agissant des personnes condamnées pour terrorisme, que la libération conditionnelle ne peut être accordée, « qu’après l’exécution, à titre probatoire, d’une mesure de semi-liberté, de placement à l’extérieur ou de placement sous surveillance électronique pendant une période d’un an à trois ans ». Or, l’exécution de mesures probatoires en milieu ouvert est incompatible avec une mesure d’éloignement du territoire. Par conséquent, le Conseil constitutionnel en a déduit, par sa décision du 6 septembre 2019, que « dès lors que les dispositions contestées ont pour conséquence de priver les personnes en cause de toute possibilité d’aménagement de leur peine, en particulier dans le cas où elles ont été condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité, elles sont manifestement contraires au principe de proportionnalité des peines ». Le Conseil a ainsi censuré avec effet différé l’alinéa 5 de l’article 730-2-1 du code de procédure pénale. Cette décision, qui rejette avec vigueur, au nom du principe de nécessité des peines, les peines perpétuelles sans possibilité d’aménagement, appelle quelques observations.

Le Conseil constitutionnel affirme que « l’exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l’amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion ». Cette affirmation, qui découle du principe de nécessité des peines figurant à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, avait déjà été dégagée pour la première fois à l’occasion de la création de la « perpétuité réelle » de l’article 221-3 du code pénal (Cons. const. 20 janv. 1994, n° 93-334 DC, consid. 12, D. 1995. 293 , obs. E. Oliva ; ibid. 340 , obs. T. Renoux ). Le Conseil constitutionnel avait estimé que la perpétuité réelle était conforme à la Constitution, car une levée de l’impossibilité d’aménager la peine pouvait être demandée après trente ans. Par la suite, le Conseil a réaffirmé à plusieurs reprises ce même principe (Cons. const. 19 nov. 2009, n° 2009-593 DC, Dalloz actualité, 24 nov. 2009, obs. S. Lavric ; AJDA 2009. 2199 ; ibid. 2425, tribune P. Wachsmann ; D. 2009. 2797, obs. S. Lavric ; ibid. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; RFDA 2010. 34 ; RSC 2010. 217, obs. B. de Lamy ; 10 mars 2011, n° 2011-625 DC, consid. 30, Dalloz actualité, 15 mars 2011, obs. E. Allain et S. Brondel ; AJDA 2011. 532 ; ibid. 1097 , note D. Ginocchi ; D. 2011. 1162, chron. P. Bonfils ; ibid. 2012. 1638, obs. V. Bernaud et N. Jacquinot ; AJCT 2011. 182 , étude J.-D. Dreyfus ; Constitutions 2011. 223, obs. A. Darsonville ; ibid. 581, chron. V. Tchen ; RSC 2011. 728, chron. C. Lazerges ; ibid. 789, étude M.-A. Granger ; ibid. 2012. 227, obs. B. de Lamy ; 14 juin 2013, n° 2013-320/321 QPC, consid. 5, Dalloz actualité, 17 juin 2013, obs. A. Portmann ; AJDA 2013. 1252 ; ibid. 2014. 142, étude E. Quinart ; D. 2013. 1477 ; ibid. 2014. 1115, obs. P. Lokiec et J. Porta ; AJ pénal 2013. 556, obs. J.-P. Céré ; Dr. soc. 2014. 11, chron. S. Tournaux ; ibid. 760, chron. S. Tournaux ; RDT 2013. 565, obs. C. Wolmark ; RDSS 2013. 639, note S. Brimo ; Constitutions 2013. 408, chron. M. Ghevontian ; 25 avr. 2014, n° 2014-393 QPC, consid. 4, Dalloz actualité, 28 avr. 2014, obs. M. Léna ; AJDA 2014. 888 ; D. 2014. 931 ; ibid. 1235, obs. J.-P. Céré, M. Herzog-Evans et E. Péchillon ; ibid. 2015. 1457, obs. L. Gay et A. Mangiavillano ; 25 sept. 2015, n° 2015-485 QPC, consid. 4, Dalloz actualité, 28 sept. 2015, obs. C. Fleuriot ; AJ pénal 2016. 98, obs. J. Falxa ).

Cette affirmation dans la présente décision vise à considérer comme inconstitutionnelle toute peine de réclusion criminelle à perpétuité non aménageable. En l’espèce, la peine de réclusion criminelle à perpétuité prononcée en matière de terrorisme à l’encontre d’un étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement a été considérée par le Conseil comme non aménageable, ce qui a conduit à l’inconstitutionnalité de l’article 703-2-1 du code de procédure pénale. L’affirmation de l’inconstitutionnalité des peines perpétuelles non aménageables ne peut qu’être saluée, d’autant qu’elle va dans le même sens que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Cette dernière, en effet, s’oppose, sur le fondement de l’interdiction des traitement inhumains et dégradants, aux peines de privation de liberté perpétuelle sans espoir d’aménagement (CEDH 26 oct. 2000, Kudla c/ Pologne, n° 30210/96, AJDA 2000. 1006, chron. J.-F. Flauss ; RFDA 2001. 1250, chron. H. Labayle et F. Sudre ; ibid. 2003. 85, étude J. Andriantsimbazovina ; RSC 2001. 881, obs. F. Tulkens ; RTD civ. 2001. 442, obs. J.-P. Marguénaud ; 9 juill. 2013, Vinter c/ Royaume-Uni, n° 66069/09, Dalloz actualité, 12 juill. 2013, obs. M. Léna ; D. 2013. 2081, note J.-F. Renucci ; ibid. 2713, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; ibid. 2014. 1235, obs. J.-P. Céré, M. Herzog-Evans et E. Péchillon ; AJ pénal 2013. 494, obs. D. van Zyl Smit ; RSC 2013. 625, chron. P. Poncela ; ibid. 649, obs. D. Roets ; 13 nov. 2014, Bodein c/ France, n° 40014/10, Dalloz actualité, 17 nov. 2014, obs. M. Léna ; AJDA 2015. 150, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2014. 2303, et les obs. ; ibid. 2015. 2465, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, C. Ginestet, M.-H. Gozzi et S. Mirabail ; AJ pénal 2015. 105, obs. J.-P. Céré ; RSC 2015. 158, obs. D. Roets ; 23 mai 2017, Matiošaitis et autres c/ Lituanie, n° 22662/13).

Il est d’ailleurs à souligner que le Conseil a refusé de se placer sur le fondement du principe d’égalité : il aurait pu censurer l’article 730-2-1 du code de procédure pénale en ce qu’il conduit à traiter différemment, du point de vue de la possibilité d’obtenir un aménagement de peine, les étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement des autres détenus. En ne statuant pas sur le fondement du principe d’égalité mais sur celui de nécessité des peines, le Conseil souligne que le problème ne vient pas seulement du traitement différent des étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement, mais de l’absence de possibilité d’aménagement de la peine de personnes condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité.

Toutefois, le raisonnement du Conseil constitutionnel n’est pas exempt de critiques. Selon le Conseil en effet, « Il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que [l’article 730-2-1 fait] obstacle, pour les condamnés étrangers sous le coup d’une décision d’éloignement du territoire, telle qu’une expulsion ou une interdiction du territoire français, à toute mesure de libération conditionnelle, dès lors que l’exécution de mesures probatoires est incompatible avec la décision d’éloignement du territoire ». Or, la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée sur l’article 730-2-1 du code de procédure pénale, issu de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, autrement que dans les deux décisions de renvoi qui ont saisi le Conseil constitutionnel.

Il n’y a donc aucune jurisprudence de la Cour de cassation sur l’interprétation de cet article. Il est vrai en revanche que la Cour de cassation s’est prononcée sur l’interprétation d’une disposition similaire, qui est l’article 730-2 du code de procédure pénale. Cet article prévoit, pour les personnes condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité ou à d’autres peines pour certaines infractions visées à l’article, que la libération conditionnelle est subordonnée, comme pour l’article 730-2-1, à l’exécution de mesures probatoires en milieu ouvert. La Cour de cassation a alors affirmé que l’article 729-2 du code de procédure pénale institue un régime dérogatoire au droit commun et que l’article 730-2 « est applicable à un étranger condamné qui n’est pas l’objet de l’une des mesures d’éloignement du territoire français prévues à l’article 729-2 » (Crim. 4 avr. 2013, n° 13-80.447, Dalloz actualité, 19 avr. 2013, obs. M. Bombled ; D. 2013. 1004 ; AJ pénal 2013. 291, obs. M. Herzog-Evans ; 7 sept. 2016, n° 15-81.679, D. 2016. 1820 ; AJ pénal 2016. 604, obs. M. H.-Evans ). Dans ces espèces, il s’agissait d’étrangers qui n’avaient pas été condamnés à une mesure d’éloignement visée à l’article 729-2. Dès lors, la libération conditionnelle devait répondre aux règles de droit commun ou aux règles spécifiques de l’article 730-2.

En somme, l’article 729-2 du code de procédure pénale est une disposition dérogatoire au droit commun régissant la libération conditionnelle des étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement. En vertu de l’adage specialia generalibus derogant, cette disposition doit conduire à écarter celles de droit commun de l’article 729, mais aussi, semble-t-il, de l’article 730-2 qui est également une disposition spéciale. On pourrait alors se demander s’il ne devrait pas en être de même de l’article 730-2-1, qui est une disposition dérogatoire au droit commun, applicable en matière terroriste. En effet, il y a là deux dispositions spéciales qui sont combinées par le Conseil constitutionnel : celle relative aux étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement et celle relative aux personnes condamnées pour terrorisme.

Ces deux dispositions dérogatoires sont incompatibles, puisqu’elles prévoient un régime différent de libération conditionnelle aboutissant, si on les applique cumulativement, à l’impossibilité de son prononcé. L’article 729-2 devrait prévaloir dans la mesure où il est le plus spécial des deux, puisqu’il s’applique à raison de la peine ou de la mesure d’éloignement dont doit faire l’objet l’étranger. Il est en outre le seul à permettre à la fois d’aboutir à la libération conditionnelle et au respect de la mesure d’éloignement. Cette dernière ne pourrait pas être respectée si l’article 730-2-1 prévalait, sauf à ce que la mesure d’aménagement puisse être exécutée dans le pays dont l’intéressé a la nationalité, comme cela est possible dans l’Union européenne avec la décision-cadre 2008/947/JAI. Peut-être eut-il été préférable pour le Conseil d’émettre une réserve d’interprétation, pour dire l’article 730-2-1 inapplicable dans le champ d’application de l’article 729-2. La Cour de cassation aurait d’ailleurs pu, par une telle précision, ne pas renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité. En outre, on ne voit pas en quoi l’abrogation à effet immédiat de l’article 730-2-1 entraînerait des conséquences manifestement excessives, car cela aurait eu pour seule conséquence, hors l’application de l’article 729-2, de revenir au droit commun de l’article 729, en vertu duquel la libération conditionnelle suppose des conditions strictes relatives à la réinsertion et repose sur le pouvoir d’appréciation du juge. Il n’en reste pas moins que la multiplication de régimes dérogatoires au droit commun qui se chevauchent, notamment en matière terroriste, conduit à des difficultés d’interprétation insoupçonnées par le législateur.