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Statuant sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Versailles infirme l’ordonnance de référé du 1^er juillet 2010 qui avait rejeté la demande formée par Mme B… contre le journal Mediapart après la diffusion d’extraits d’enregistrements de conversations privées.

A justifié sa décision la chambre de l’instruction qui a fait droit aux requêtes en nullité présentées par le procureur de la République de Nanterre et son adjointe, dès lors que l’action publique ne pouvait être engagée qu’après la constatation définitive du caractère illégal des actes accomplis et que les demandeurs disposaient d’un recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme.

La fonctionnalité aboutissant au rapprochement critiqué, faisant apparaître des termes injurieux, étant le fruit d’un processus purement automatique dans son fonctionnement et aléatoire dans ses résultats, l’affichage des « mots clés » qui en résulte est exclusif de toute volonté de l’exploitant du moteur de recherche d’émettre les propos en cause ou de leur conférer une signification autonome au-delà de leur simple juxtaposition et de leur seule fonction d’aide à la recherche.

Justifie sa décision une cour d’appel qui, pour admettre la bonne foi d’un homme politique poursuivi pour diffamation, retient que le prévenu, qui n’est pas un professionnel de l’information, n’était pas tenu aux mêmes exigences déontologiques qu’un journaliste, qu’il disposait d’une base factuelle suffisante pour s’interroger publiquement sur des informations faisant état de pratiques journalistiques contestables, et qu’il l’a fait avec prudence, sans excéder les limites admissibles de la liberté d’expression.

Le c) de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui interdit d’évoquer, au titre de l’exception de vérité, des faits constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou ayant donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision, est déclaré contraire à la Constitution.

Le dialogue entre quelques personnes au moyen d’un service de messagerie instantanée relève de la confidentialité des communications. Les propos qui y sont tenus devant s’apprécier dans leur contexte non seulement intrinsèque mais extrinsèque, ils ne peuvent être qualifiés de diffamation non publique.

Sans mieux s’expliquer sur l’absence d’un impératif prépondérant d’intérêt public alors que la violation du secret de l’instruction reprochée imposait de rechercher les auteurs de cette infraction, sans caractériser plus précisément le défaut de nécessité et de proportionnalité des mesures portant atteinte au secret des sources et, enfin, en faisant référence à l’obligation d’obtenir l’accord des journalistes pour procéder aux réquisitions, une chambre de l’instruction n’a pas justifié sa décision.

Une cour d’appel qui a justifié, au regard de l’article 10 de la Convention européenne, l’ingérence dans la liberté d’expression prévue par l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881, qui prohibe la publication d’actes d’une procédure pénale avant leur lecture en audience publique, a pu condamner les auteurs de cette atteinte à en réparer les conséquences dommageables à l’égard de la personne poursuivie.

Les expressions diffamatoires contenues dans une correspondance personnelle et privée, et visant une personne autre que le destinataire du message qui les contient, ne sont punissables, sous la qualification de diffamation non publique, que si cette correspondance a été adressée dans des conditions exclusives de tout caractère confidentiel.

Le Conseil constitutionnel a, le 17 mai 2013,  jugé conforme à la Constitution l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 relatif aux formalités de l’acte introductif d’instance en matière de presse.